STS 769/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2017:4270 |
| Número de Recurso | 988/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 769/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 988/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 769/2017
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 28 de noviembre de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 988/2017 interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 17 octubre de 2.016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante , que condenó al acusado Felipe , por un delito de contra la salud púbica. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
El Juzgado de Instrucción nº 6 instruyó Procedimiento Abreviado nº 39/2015 contra D. Felipe por un delito de contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
hechos.- Sobre las 20.15 horas del 31/1/15, el acusado, Felipe mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; acudió al parking del Corte Ingles sito en Avda Federico Soto de Alicante, a bordo del vehículo matrícula .... JFT portando en el interior del turismo 37,75 gr de cocaína con una pureza de 58% dispuestos para su posterior venta.
En el momento de la detención el acusado portaba 605 euros.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el marcado ilícito un valor de 2.169,49 euros.
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
Fallo. Que debemos condenar y condenamos a Felipe como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en un supuestos de escasa entidad del artículo 368.2° del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2169,49 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 100 euros o fracción dejados de abonar. Pago de costas.
Se acuerda el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo -.y, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en los siguientes motivos:
Motivos aducidos por EL MINISTERIO FISCAL
Motivo primero .- POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL N° 1° DEL ART. 849 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL PÁRRAFO 2° DEL ART. 368 DEL CÓDIGO PENAL .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día quince de noviembre de dos mil diecisiete.
El motivo primero -y único- por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 368.2 CP .
Considera que la propia lectura del relato de hechos probados pone de manifiesto el error de subsunción en que ha incurrido el tribunal "a quo".
Consecuentemente, los hechos no encajan en el tipo atenuado del artículo 368.2 CP , al no tratarse de un supuesto de escasa entidad ni existen circunstancias personales que lo justifiquen.
El motivo deberá ser estimado.
En efecto como decíamos en SSTS 33/2011 del 26 enero y 944/2011 de 8 septiembre , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia del este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico ,..
Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa , y no procede la aplicación del tipo atenuado cuando la cantidad de cocaína ocupada en la STS 191/2014 del 10 marzo era de 9,61 g y la intervenida en la STS 566/2013 de 8 julio de 6 ,51 g ambas magnitudes reducidas a pureza.
Por tanto las cantidades objeto del delito, dice la STS 782/2015 del 14 diciembre se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre subraya que " la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa ".
Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo , cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes;
Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio ).
La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.
La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión, en principio, a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.
Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un " modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).
Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
Por último y con un carácter concluyente y preciso las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho : "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
En definitiva como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre , aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.
Proyectando esa interpretación sobre el hecho enjuiciado, la lectura del relato de hechos probados pone de manifiesto el error de subsunción en el que ha incurrido el Tribunal a quo. En efecto, en el precepto que se estima incorrectamente aplicado se faculta al órgano decisorio a "...imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" ( art. 368, pf. 2° CP ). Sin embargo, mal puede estimarse que son hechos de escasa entidad la ocupación de 37'75 gr de cocaína con una pureza del 58% "dispuestos para su posterior venta", que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.169'49 euros", junto con los 605 euros que el acusado portaba.
Además, el acusado no se trata de una persona marginada; tampoco consta que se trate de un drogodependiente por adicción a dicha sustancia estupefaciente; y tiene antecedentes penales, aunque los mismos no sean computables a efectos de reincidencia.
En consecuencia, los hechos no son encajables en el tipo atenuado porque no se trata de un supuesto de escasa entidad ni existen circunstancias personales que la justifiquen.
Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 17 octubre de 2.016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas del recurso.
Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 988/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 28 de noviembre de 2017.
Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Salamanca, con el número 11/2016, y seguida ante la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, contra Felipe , con D.N.I. NUM000 , vecino de , Calle CALLE000 N° NUM001 NUM002 DE ALICANTE, nacido en ALICANTE, el NUM003 /71, hijo de Juan Ramón y de Virtudes ; en libertad por ésta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia precedente, no es de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2 CP , debiendo subsumirse los hechos en el primer apartado e imponer la pena en su mínima extensión, al no haber razón alguna que justifique una exasperación punitiva.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Debemos condenar y condenamos a Felipe , como autor responsable de un delito contra salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prision, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tipo de la condena, multa de 2.169,49 E, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día prision por cada 100 E o fracción dejados de abonar y pago costas.
Se acuérda el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 mayo y el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
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