STS 1893/2017, 4 de Diciembre de 2017

Ponente:EDUARDO CALVO ROJAS
Número de Recurso:149/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1893/2017
Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

BONO SOCIAL. FINANCIACIÓN. Procede declarar el derecho de la Endesa, S.A. a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de manera que deben reintegrarse a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.893/2017

Fecha de sentencia: 04/12/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 149/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/11/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

Transcrito por: JD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 149/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1893/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pedro Jose Yague Gil, presidente

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 4 de diciembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 149/2016 interpuesto por el Procurador D. Carlos Piñeira Campos en representación de ENDESA, S.A. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 100/2014 . Se han personado como partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A.U, representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, y VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de Endesa, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.

El recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 100/2014 ).

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Endesa, S.A., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2016 en el que formula seis motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los tres restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

  1. - Infracción del artículo 33 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con vulneración del derecho a la tutelas judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) al haber sido desestimado el recurso contencioso-administrativo sobre la base de motivos no planteados por las partes.

  2. - Infracción de los artículos 24 de la Constitución , 209 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 33 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Aduce la recurrente que la sentencia recurrida yerra al considerar que la demanda se presenta en el seno de un procedimiento especial de derechos fundamentales, desestimando los argumentos esgrimidos en cuanto a la vulneración del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .

  3. - Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , 209 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva al no dar respuesta a algunos de los argumentos de impugnación esgrimidos en el proceso sobre vulneración de los artículos 107.1 y 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

  4. - Vulneración del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea de la jurisprudencia que establece la obligación de los órganos jurisdiccionales de inaplicar normas contrarias al Derecho de la Unión (en este caso, el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE ), pues la sentencia excluye de plano la posibilidad de inaplicar el artículo 45.4 LSE y la Orden IET/350/2014, y, subsidiariamente, de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de conformidad con lo previsto en el artículo 267 TFUE -

  5. - Vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( artículo 14 de la Constitución ), al no apreciar la sentencia recurrida que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 LSE , así como la Orden IET/350/2014, vulnera el principio de igualdad.

  6. - Selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable, con vulneración del artículo 24 de la Constitución , al rechazar injustificadamente la sentencia la aplicación del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, resuelva el recurso contencioso-administrativo de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.

[en el suplico de la demanda se pedía el dictado de sentencia que "...declare la nulidad de la Orden impugnada y las liquidaciones provisionales que aplican dicha Orden Ministerial (...) acordando la devolución de todas las cantidades que hasta la fecha de la sentencia mi mandante se haya visto obligada a abonar en aplicación de la orden recurrida y de las liquidaciones provisionales que se vayan dictando al respecto, más los intereses legales que sean de aplicación"].

TERCERO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 12 de mayo de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Administración del Estado mediante escrito presentado con fecha 24 de junio de 2016 en el que la Abogacía del Estado expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente.

Las demás entidades personadas como partes recurridas -Hidroeléctrica del Cantábrico S.A.U, y Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L.- no presentaron escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2016 se declaró caducado respecto de ellas el trámite correspondiente.

QUINTO

Mediante providencia de 30 de noviembre de 2016 se acordó conferir a las partes un plazo común de cinco días para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación las sentencias dictadas de esta Sala de 24 de octubre de 2016 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014), 25 de octubre de 2016 ( recurso 16/2015) y 2 de noviembre de 2016 ( recurso 11/2015 ), en las que se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

La parte recurrente había formulado sus alegaciones en escrito anterior a la citada providencia y la Administración recurrida lo hizo mediante escrito presentado con fecha 12 de diciembre de 2016.

Las representaciones de demás entidades personadas como partes recurridas -Hidroeléctrica del Cantábrico S.A.U, y Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L.- no presentaron escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2016 se las tuvo por precluidas en dicho trámite.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 149/2016 lo interpone la representación de representación de Endesa, S.A. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2015 (recurso nº 100/2014 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.

Procedería que ahora entrásemos a examinar los seis motivos de casación que ha formulado la entidad Endesa, S.A., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente segundo. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos acoger aquellos motivos en los que se suscita la controversia de fondo -en este caso, los motivos cuarto, quinto y sexto-, resultando con ello innecesario el examen de los restantes motivos de casación. Veamos.

SEGUNDO

Como hemos visto en el antecedente sexto, esta Sala otorgó a las partes personadas un plazo para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación nuestras sentencias de 24 de octubre de 2016 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014), 25 de octubre de 2016 ( recurso 16/2015) y 2 de noviembre de 2016 ( recurso 11/2015 ).

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero sucede que en dichas sentencias esta Sala del Tribunal Supremo declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Por tanto, la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamientos de esas sentencias y a lo declarado los autos de esta misma Sala que resolvieron los incidentes promovidos en orden a su ejecución. Deben ser citados en este sentido los autos 18 de septiembre , 20 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 961/2014 ), 15 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 961/2014 ), así como los dictados en ejecución de las sentencias recaídas en los recursos 11/2015 y 16 /2015 a las que también nos hemos referidos.

Tomando como muestra las resoluciones recaídas en el recurso contencioso-administrativo 961/2014 -las demás discurren en paralelo y con razonamientos en lo sustancial coincidentes- es procedente recordar lo que señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 24 de octubre de 2016 :

(...) La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 -Orden dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014

.

Posteriormente, el auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), después de recordar ese párrafo de la fundamentación de la sentencia que acabamos de transcribir, señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

« (...) Queda así señalado en la propia sentencia que la Orden IET/350/2014 fue dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 ; y en el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia se acuerda "2. Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE..." . Por tanto, bien podría decirse que la Orden IET/350/2014 tiene el mismo vicio de origen que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por cuanto ambos traen causa de un precepto legal que ha sido declarado inaplicable por resultar incompatible con la norma comunitaria europea.

Sucede, sin embargo, que la sentencia no declara la nulidad de la Orden IET/350/2014 -no era objeto de impugnación en el proceso ni se formulaba pretensión respecto de ella- y en los apartados 3/ y 4/ del fallo se declaran inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre (...)».

Vemos así que el vicio de origen que aqueja a la Orden IET/350/2014 aparece ya señalado de forma anticipada en los autos dictados en ejecución de las sentencias en las que se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y si tales autos no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque la Orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado pretensión respecto de ella. Además, en los propios autos quedaba señalado que no debíamos interferir entonces en lo que era objeto de otros litigios, pues la Orden IET/350/2014 había sido objeto de impugnación en diferentes recursos seguidos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y contra las sentencias recaídas en tales procesos se había interpuesto recursos de casación que se encontraban en aquel momento pendientes de resolución (recursos de casación 3127/2015, 3332/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016 y 714/2016).

Ya anticipábamos en el citado auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), y en los demás dictados en ejecución de nuestras sentencias, que en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional referidas a la Orden IET/350/2014 necesariamente habrían de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y este es precisamente el momento en que nos encontramos.

TERCERO

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), y en los autos dictados para su ejecución, llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 - que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE.

Como consecuencia, procede declarar el derecho de la Endesa, S.A. a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que deben reintegrarse a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. - Ha lugar al recurso de casación nº 149/2016 interpuesto en representación de ENDESA, S.A. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 100/2014 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

  2. - Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ENDESA, S.A. contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, declarando nula la Orden impugnada.

  3. - Declaramos el derecho de la entidad ENDESA, S.A. a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

  4. - No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espín Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Eduardo Calvo Rojas Mª Isabel Perelló Doménech

Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.