ATS 1473/2017, 8 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 15 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 32/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 8720/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, por la que se condena a Luis Miguel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.141 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la citada sentencia, se formuló por Luis Miguel recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 20 de junio de 2017, en el recurso de apelación número 67/2017 , estimándolo en parte. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manteniendo la calificación de los hechos, acordó imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión, por estimar que la sentencia de instancia carecía de una motivación suficiente de la pena impuesta. Los restantes pronunciamientos se mantuvieron inalterados.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid antes citada, Luis Miguel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Fernando Esteban Cid formula recurso de casación, con base en los siguientes motivos.

1).- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia;

2).- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante que fundamente la condena en su contra. Impugna la determinación del peso real de la cocaína, en 748,05 gramos, pues no se ha deducido el factor corrector del 5%. Introduce, además, ciertas consideraciones sobre la cadena de custodia, indicando que no se había determinado qué agentes se hicieron cargo de la custodia de la sustancia intervenida y que resultaba desconcertante que la droga incautada, que se contenía en siete envoltorios, fuera introducida toda ella en una única bolsa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento que el día 18 de diciembre de 2015, sobre las 15 horas Luis Miguel , llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo NUM000 de la Compañía Avianca, procedente de Cali y en la maleta que portaba como equipaje, había una mochila y un neceser en los que se ocultaban siete paquetes que contenían 200 gramos de cocaína al 69,4%, lo que equivale a 133,8 gramos de cocaína pura; 398 gramos de cocaína al 69,5% lo que equivale a 276,61 gramos de cocaína pura; 118 gramos de cocaína al 70,9% lo que equivale a 83,662 gramos de cocaína pura; 122 gramos de cocaína al 73,7% lo que equivale a 89,914 gramos de cocaína pura; 70 gramos de cocaína al 73,7% lo que equivale a 51,59 gramos de cocaína pura; 74 gramos de cocaína al 70,8% lo que equivale a 52,392 gramos de cocaína; y 76 gramos de cocaína al 72,5%, lo que equivale a 55,1 gramos de cocaína pura.

   El total de la sustancia trasportada es de 748,05 gramos de cocaína pura.

   El acusado trasportaba esta sustancia conociendo su naturaleza, con la intención de introducirla en el mercado ilícito de esta sustancia donde hubiera alcanzado un valor de venta al por mayor de 34.141 euros.

   En el momento de la detención, el acusado portaba 1.500 euros producto de esta ilícita actividad, así como un billete de avión con destino a Cali y una reserva de hotel.

   Como acertadamente consigna el Tribunal Superior de Justicia, en el caso objeto de enjuiciamiento, se practicó prueba de cargo bastante para sustentar el fallo condenatorio y, como pieza clave en el, para estimar que el acusado tenía pleno conocimiento del contenido en droga de la maleta que portaba.

   Refleja así el Tribunal Superior de Justicia que el órgano de instancia partió de la admisión por el propio acusado de que la maleta, en cuyo interior se encontraba el neceser y la mochila que contenía la droga, que le fue intervenida a su llegada al Aeropuerto de barajas, era de su propiedad. Se ceñía, por lo tanto, la cuestión probatoria a determinar si el acusado tenía conocimiento no de que la maleta contenía los paquetes con cocaína que se detectaron en su interior .Sobre este particular, tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS 912/2016, de 1 de diciembre ).

   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior desgranaba los razonamientos, a los que el Tribunal de instancia atendió para fundamentar su convicción de que el acusado tenía conocimiento de que en el interior de la maleta se encontraba la droga intervenida, o que, cuando menos, existían poderosas razones para que albergase dudas o sospechas sobre este particular.

   En primer lugar, el Tribunal Superior hacía observación de que la Audiencia había valorado las declaraciones sucesivas del inculpado, y había concluido por no atribuir credibilidad a su relato exculpatorio. Así, hacía constar que Luis Miguel , en el acto de la vista oral, había mantenido que había hecho el viaje bajo amenaza, tras recibir la visita de unas personas en su trabajo, que le propinaron una paliza brutal, le llevaron a su casa, donde recogieron ciertos efectos personales, y le obligaron a realizar el viaje. Añadió también que estas personas le dieron los 1.500 euros, que fueron los que se le ocuparon en el momento de su detención.

   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior ponía de relieve la esencial contradicción en la que incurrió el acusado, que la Audiencia señalaba como una de las razones para no atribuirle credibilidad. En concreto, en el acto de la vista oral, el Ministerio Fiscal le preguntó al acusado si se le ofreció remuneración alguna por hacer el viaje, a lo que contestó que no. El Ministerio Fiscal le puso de manifiesto al acusado la contradicción existente respecto de su contestación a la misma cuestión en instrucción, en la que había dicho que le pagarían 5.000 euros a su llegada a España. Luis Miguel manifestó que esos 5.000 euros era la cantidad que le debía entregar la persona con la que tenía que contactar y entregarle la maleta. La Sala de instancia estimó que esta respuesta era poco creíble y que la explicación era insuficiente e inatendible.

   En segundo lugar, hacía alusión el Tribunal Superior a dos fragmentos de las declaraciones del acusado, en las que, por un lado, manifestaba que desconocía que era lo que traía en la maleta y, por otro, reconocía que había cometido un error y que se arrepentía. La idea del previo conocimiento de la existencia de la sustancia, ponía de relieve de nuevo el Tribunal Superior de Justicia, se fortalecía atendiendo a que, en instrucción, el acusado había manifestado que aquellas personas que le habían amenazado y coaccionado, "le habían obligado a traer droga".

   En tercer lugar, si bien en referencia a otra cuestión (la alegación de la concurrencia de miedo insuperable), a la que se remitía dentro de su examen de la valoración de la prueba, el Tribunal Superior de Justicia destacaba el razonamiento del Tribunal de instancia que llegaba a la conclusión, analizando el pasaporte del acusado, de que era patente la planificación del viaje, pues constaba que el documento se había expedido el día 9 de diciembre de 2015 y el viaje se había realizado el día 18 del mismo mes.

   Por otra parte, y en lo que se refiere a las alegaciones de vulneración de la cadena de custodia, el Tribunal Superior de Justicia estimaba, acertadamente, que la Audiencia de instancia había dado una respuesta suficiente y que el recurrente no había aportado ningún dato ni indicio que justificase albergar duda razonable sobre la identidad de la sustancia estupefaciente intervenida o sobre al alteración de su naturaleza o cualidades. Recordaba, así, la sentencia de esta Sala número 675/2015 , en la que se ponía de relieve que la simple alegación genérica sobre una posible ruptura de la cadena de custodia no bastaba en sí, sino que era preciso hacer constar en qué momento, qué actuaciones y en qué medida se podía estimar que se había producido un quebrantamiento de la custodia de la sustancia que permitiese dudar en los términos señalados. En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia se hacía eco de la doctrina de esta Sala que exige que la alegación de quebrantamiento de la cadena de custodia se sustente en indicios relevantes (véase, al respecto, la sentencia de esta Sala número 148/2017, de 8 de marzo ) .

   No ocurría así en el presente supuesto, en el que, además, constaba que había comparecido al acto de la vista oral el agente de número profesional NUM001 , quien declaró que había sido la persona que había transportado la sustancia intervenida desde la Comisaría de Barajas hasta el Instituto Nacional de Toxicología. Igualmente obraban en actuaciones, el oficio cursado por la Comisaría al Instituto citado, en el que figuraban el nombre y apellidos del acusado y el número de diligencias del Juzgado, todos ellos coincidentes. En igual sentido, señalaba el Tribunal Superior de Justicia que, a los folios 80 a 85 obraba el dictamen emitido por la Laboratorio oficial, en el que constaban datos como la fecha de entrega, número de envoltorios y demás datos tanto personales como procedimentales, también coincidentes con los existentes en el oficio de remisión.

   Por último, en lo que se refiere a la falta de toma en consideración del margen de error de la sustancia intervenida, no consta que el recurrente formulase alegación alguna al respecto en apelación ni consta referencia en sí a ese margen en el informe pericial. En todo caso y con abstracción de lo anterior, la cuestión, en sí, resulta intrascendente en toda vez que, incluso aplicando el factor dicho, aunque evidentemente, la cantidad de droga sería inferior, seguiría siendo sustancialmente muy alta, sin que tuviese ningún otro efecto, pues la cantidad establecida en la sentencia se aproximaría pero no llegaría a superar, en ningún caso, el límite de la notoria importancia.

   Por todo ello, se concluye como lo ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que el Tribunal de instancia ha razonado con suficiencia motivación y con racionalidad los motivos para otorgar credibilidad al acusado y considerar que tenía pleno conocimiento del contenido de droga de la maleta intervenida.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.6 del Código Penal .

1. Estima que, en atención a las circunstancias concurrentes, en concreto, ser el eslabón más débil de la cadena y carecer de antecedentes penales, debería imponerse la pena de tres años de prisión.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.( STS 585/2015, de 5 de octubre )

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó el motivo, que, en la misma línea de pretensión, formuló el recurrente y, por ello, rebajó la original pena impuesta de cinco años y seis meses de prisión a la de cuatro años y seis meses. Razonaba el Tribunal Superior que la toma en consideración de la cantidad de la pena como único criterio no resultaba proporcional y adecuado para imponer una pena que excedía notablemente de la extensión media de la mitad superior de la pena legalmente susceptible de imponerse y estimaba que, en consecuencia, tomando en cuenta la notable cantidad de droga intervenida, modulada con otros datos, como favorables al acusado, como su ausencia de antecedentes penales y su arrepentimiento, expresado en el acto de la vista oral, procedía imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, que se corresponde con la máxima extensión de la mitad inferior de la pena posible. Expresamente, el Tribunal Superior de Justicia desechaba la imposición del mínimo legal en atención a la cantidad de droga intervenida, pues estimaba que "un proceder semejante (imponer la mínima) impediría computar con proporcionalidad la menor gravedad del delito correspondiente a la cantidad mínima o similar".

Los razonamientos que al respecto hace el Tribunal Superior merecen pleno refrendo. Ha procedido, en la línea de lo solicitado por la parte recurrente, a un ponderado equilibrio entre las circunstancias objetivas y subjetivas favorables y desfavorables al acusado. Resulta evidente que la cantidad de droga intervenida resulta un criterio válido y plausible a tomar en cuenta, habida cuenta de que refleja de manera objetiva la capacidad de la sustancia para incidir en el bien jurídico protegido.

Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que se aplique, como pretende la parte recurrente, el factor del margen de error en la pureza de la sustancia, que dejaría incólume el razonamiento del Tribunal Superior.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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