ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11241A |
| Número de Recurso | 1837/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 1837/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: LTV/I
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 1837/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D.ª Silvia Claudia Domínguez Domínguez / D.ª M.ª Esperanza Higuera Ruíz
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Felipe presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 865/2016 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 31/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Vigo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Silvia Claudia Domínguez Domínguez, en nombre y representación de D.ª Herminia ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. La procuradora D.ª M.ª Esperanza Higuera Ruíz, en nombre y representación de D. Felipe , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al hallarse exenta.
Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 16 de octubre de 2017, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 17 de octubre de 2017 y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 25 de octubre de 2017, muestran su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos.
En el primero se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 92 apartados 5 , 6 , 7 , 8 y 9 del Código Civil , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , art. 39 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor y la oposición a la doctrina de esta sala que consagra el interés del menor como principio que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores. En su desarrollo y en síntesis, se argumenta que la sentencia ha obviado que el interés de las menores hace aconsejable un cambio de régimen de guarda y custodia monoparental al de custodia compartida.
Destaca que así se suavizaría la tensa relación existente entre el recurrente y su hija de 14 años, Vicenta , que se niega a estar con él, que solo hay 14 km de distancia entre el domicilio paterno y el colegio de las niñas y que no puede desaconsejarse el sistema de guarda y custodia compartida por el solo hecho de mantener el régimen anterior cuando no existe informe del equipo psicosocial que así lo desaconseje. Cita en apoyo de su recurso para justificar el interés casacional las SSTS n.º 469/2014, de 26 de junio de 2015 y la n.º 530/2014 de 8 de julio de 2015 .
En el motivo segundo se alega la infracción por aplicación indebida del art. 146 CC en relación con el art. 93 CE sobre la cuantía de la pensión de alimentos y el principio de proporcionalidad que ha de regir en su determinación. Funda el interés casacional en la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias n.º 413/2015 de 10 de julio de 2015 y n.º 1369/2014 de 21 de octubre de 2015 , en relación al principio de proporcionalidad respecto de la pensión de alimentos. En este motivo el recurrente expone una detallada valoración de sus circunstancias económicas para justificar que ha habido un cambio sustancial en su capacidad económica respecto de lo que se pactó en el convenio regulador en el año 2011 que debería tener su reflejo en la pensión de alimentos.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
El motivo primero incurre en la expresada causa porque el criterio para resolver las cuestiones que plantea, depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso. Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia como así lo expresa la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[..]
.
Esta doctrina determina en el presente supuesto que, como ya se ha indicado, el primer motivo de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) en cuanto con el mismo se pretende una tercera instancia. Y es que la sentencia, de acuerdo al necesario principio del interés superior del menor, determina que no existen razones para modificar el sistema de guarda materna vigente y adoptar un sistema de custodia compartida, ya que no ha habido una variación sustancial de las circunstancias que lo justifique, por más que el régimen de custodia compartida que defiende el recurrente haya de considerarse como normal, ya que es necesario que para ello se den una serie de requisitos que en el caso si se invocan ni se cumplen. Para alcanzar esta conclusión, que obtiene tras la valoración conjunta de la prueba, declara que ambos progenitores convinieron al tiempo del divorcio que las menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, situación que se ha consolidado en el tiempo, que no ha sido acreditada la influencia negativa que la madre pudiera ejercer sobre su hija Vicenta ni la existencia de alienación parental respecto de la misma, quien con madurez y juicio suficiente (tiene 14 años cumplidos) expresó al igual que sus otras dos hermanas su voluntad de continuar viviendo con la madre. Además de que todo el resultado probatorio avala la conveniencia de mantener el actual régimen de guarda y custodia materna, la sentencia recurrida destaca la distancia entre los domicilios paterno y materno y la ubicación del colegio de las menores, siendo este hecho un impedimento importante por cuanto afectaría a las menores en sus desplazamientos, perjudicando sus tiempos de ocio y descanso, al igual que sucede con la difícil relación que el padre mantiene con Vicenta y la no conveniencia de separar a las hermanas, determina que la modificación pretendida del régimen de guarda y custodia no sea lo más favorable para las menores. La sentencia que valora el interés de las menores a la hora de denegar la custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).
En cuanto al motivo segundo, incurre en la misma causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) porque es igualmente doctrina consolidada de esta Sala que recoge, entre otras la sentencia de 28 de marzo de 2104, recurso 2840/2012 que:
[...]que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]
.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala, la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que en el presente caso el recurrente no justifica, en cuanto altera los parámetros que integran la base fáctica. En este motivo de casación la parte recurrente cuestiona el juicio de proporcionalidad y la fijación de la cuantía desde disconformidad con la valoración de la prueba entendiendo que existe una errónea apreciación de su situación económica según la propia valoración de los hechos que expone en el desarrollo del motivo. Es decir, desde la disconformidad con el supuesto de hecho, pretendiendo una nueva valoración de las circunstancias, una tercera instancia, planteando la infracción normativa y proyectando el interés casacional sobre un supuesto de hecho diferente del que contempla la sentencia recurrida.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la sentencia dictada, con fecha 15 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 865/2016 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 31/ 2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Vigo.
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) Declarar firme la citada sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
