ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11150A |
| Número de Recurso | 1822/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 1822/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CIUDAD REAL
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: SJB/MJ
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: INTERÉS DEL MENOR. Y USO DE VIVIENDA FAMILIAR A MENORES Y PROGENITOR CUSTODIO. Recurso de casación al amparo del art. 477.2 , 3.º contra sentencia dictada en juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia.- Inadmisión del recurso de casación respecto de ambos motivos por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida,, y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 1822/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D.ª Esther Martín Cavanillas
D.ª Paloma Alejandra Briones Torralba
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Isaac presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 288/2014 , dimanante del juicio de divorcio n.º 794/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tomelloso.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Martín Cabanillas es designada por el sistema de turno de oficio para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Briones Torralba es designada por el sistema de turno de oficio para la representación de la parte recurrida, D.ª Eloisa . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 3 de noviembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017. Y es que como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio :
[...]El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal [...]
.
Los antecedentes son los siguientes: Se formula demanda de divorcio por Doña Eloisa , solicitando que se decrete el divorcio contra Don Isaac ; la demandante, pide la guarda y custodia de los cuatro hijos, y un régimen de visitas a favor del padre no custodio, y solicita 300,00 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores de edad, y 500,00 Euros al mes como pensión compensatoria siempre que carezca de recursos económicos propios, así como que se declare la obligación del demandado de abonar el 80% de los gastos extraordinarios de los menores.
El demandado se opone, y solicita la custodia para él o subsidiariamente el establecimiento de guarda y custodia compartida. Se opone a que la vivienda familiar se atribuya por completo a la madre, y se opone en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, así como a la fijación de una pensión compensatoria.
La sentencia de primera instancia, atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, y la guarda y custodia de los cuatro menores, nacidos en 2002, 2004, 2006 y 2012, a la madre, fijándose un régimen de visitas a favor del padre; se impone como pensión por alimentos al padre, abonar 200,00 euros mensuales, a cada uno de los hijos y los gastos extraordinarios al 50%.Por último se fija una pensión compensatoria por importe de 100 euros mensuales durante dos anualidades.
Es de destacar que en fecha 8 de marzo de 2013, el mismo Juzgado de Primera Instancia 2 de Tomelloso dictó auto resolviendo la solicitud de medidas provisionales, registrada como pieza de medidas provisionales coetáneas 20/2012 , en cuyo fallo se aprobaron, en esencia, las mismas medidas, a excepción del régimen de visitas de la hija menor nacida en 2012, en ese momento lactante.
Se formula recurso de apelación por ambas partes, y la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, estima parcialmente los recursos, y en consecuencia confirma la sentencia de primera instancia excepto los extremos siguientes: relativo a declarar que la pensión compensatoria a favor de la demandante, lo será por importe de 200 Euros mensuales y por un período de tres años; que el demandado Don Isaac debe contribuir a los gastos extraordinarios en una proporción del 80% y fija la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que la hija menor ( Raquel ) alcance la mayoría de edad.
Frente a la sentencia dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, se interpone recurso de casación.
El recurso de casación, se funda en dos motivos. El primero se fundamenta en la infracción del art. 92.5 , 6 y 7 CC , en cuanto la sentencia recurrida se aparta de la interpretación que la doctrina de la Sala mantiene sobre la custodia compartida. Cita el recurrente la STS núm. 616/2014, de 18 de noviembre , y la núm. 25/2015, de 16 de febrero .
El recurrente denuncia que la Audiencia Provincial se decanta por el sistema de custodia exclusiva a favor de la madre, "porque fue el régimen adoptado en sede de medidas cautelares, y se ha desempeñado con normalidad, por lo que debe mantenerse, y recoge una afirmación genérica de que existen desavenencias entre los cónyuges, pero no refiere cuales son estas desavenencias".
El recurrente mantiene que en atención a la doctrina de la Sala, el hecho de que se adopte una medida de guarda y custodia exclusiva a favor de un progenitor con anterioridad en absoluto veda la posibilidad de optar por el sistema de guarda y custodia compartida con posterioridad, siempre atendiendo al interés de los menores. Según el recurrente no concurre ninguna circunstancia que impida este régimen pues la Audiencia en el Fundamente de Derecho Segundo, no refiere ninguna ineptitud de Don Isaac para el ejercicio de la guarda y custodia.
El segundo tiene como fundamento la infracción del art. 96 C.C en relación con el art. 33 CE conforme a la doctrina de la Sala que se recoge en la STS núm. 262/2012, de 30 de abril , y la núm. 451/2011, de 21 de junio , pues la vivienda conyugal es privativa del Sr. Isaac , está dividida físicamente en tres planteas, y su representado, demandado en la primera instancia, solicitó en su contestación que exclusivamente se atribuya a los hijos menores, la entreplanta, no los demás compartimentos, que son partes independientes del inmueble, susceptibles de utilización diferenciada. Se denuncia por el demandado que se vulnera la doctrina de la Sala sobre la posibilidad de división en varias partes el inmueble que constituida el domicilio conyugal, pues la atribución a los menores del uso limitado a varias partes del inmueble, en absoluto afecta a su interés, pues no hay duda de que las partes resultantes de tal partición no reúnan los requisitos de habitabilidad.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en sus dos motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.[...]
.
Respecto del pronunciamiento relativo a la custodia compartida reclamada por el recurrente, tanto la sentencia dictada en primera instancia como la recurrida en casación, la deniegan en base al principio del interés del menor. Así, en el supuesto examinado, la audiencia no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala sino que la recoge expresamente, al concluir que la custodia materna tal y como se está desarrollando desde el dictado del auto de medidas coetáneas de fecha 11 de marzo de 2013, es la más adecuada, en atención a las circunstancias concurrentes, se desarrolla adecuadamente y en claro interés de los menores, existiendo una situación de favorable normalidad que no resulta procedente alterar por meras sospechas o conjeturas, que alterarían la estabilidad en el desarrollo personal y emocional de los menores, en modo alguno procedente, máxime cuando a ello se añade un adecuado y normal funcionamiento del régimen de comunicaciones, estancias y visitas establecido desde el principio con las medidas provisionales, sustancialmente ratificadas en la sentencia; a ello añade la conflictivas relaciones personales existente entre los progenitores que se desprenden del procedimiento y que exceden de meras desavenencias ordinarias; por último añade la poca empatía objetiva real del apelante en cuanto a sus cuatro hijos de corta edad, respecto de los que pretende una atribución de pensión de alimentos tan exigua como al de 120 euros mensuales, teniendo en cuento su más que considerable capacidad económica. Mala relación que también destaca la sentencia dictada en primera instancia, que recoge los constantes conflictos entre ellos, y en la que se explica que la custodia materna mantiene el status quo de los hijos, que han vivido con ella desde la separación de hecho y sin que desde entonces se adviertan razones suficientes para modificar esta situación que está absolutamente consolidada para los menores, y que de producirse no haría más que alterar la estabilidad de los mismos.
Y es que como declaró la STS 280/2017 de 9 de mayo :
[...] Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )
.
De todo ello resulta que ninguna infracción de las denunciadas se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, igualmente resuelve la sentencia recurrida en casación sin infracción alguna de la doctrina de esta sala. En efecto, dispone que no acoge la petición del recurrente, de atribución del uso del apartamento bajo cubierta existente en la vivienda familiar, al estar divididas en plantas, pues existiendo la titularidad de otras viviendas dentro del patrimonio del recurrente, aunque lo sea formalmente a través de la mercantil administrada por él mismo, y dados los conflictos existentes, es lo más razonable mantener la atribución del uso realizada en la sentencia apelada, hasta que la hija menor sea mayor de edad. En consecuencia confirma la decisión del juez de primera instancia que advierte de los conflictos innecesarios de no hacer tal atribución, y que además no se coloca en ninguna situación de desamparo en el progenitor no custodio. En consecuencia ninguna infracción se ha producido de la doctrina de esta sala, siendo el interés casacional alegado meramente artificioso o instrumental.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la sentencia dictada con fecha de 27 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 288/2014 , dimanante del juicio de divorcio n.º 794/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tomelloso.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
