ATS, 29 de Noviembre de 2017

La representación procesal de D. Iván y D.ª Marí Juana , presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª; en el rollo de apelación n.º 1370/2016 dimanante del juicio sobre oposición a medida de protección de menores n.º 395/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Valencia.

Mediante Diligencia de Ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación del procurador Sr. Pérez García, en nombre y representación de la parte recurrente. Por el letrado de la Generalidad de Valencia se presentó escrito con fecha de 27 de junio de 2017 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida, designando a la procuradora Sra. Sorribes Calle. Es parte el Ministerio Fiscal

Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito enviado el 24 de octubre de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso por considerar que se cumplirían con los requisitos para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en la misma fecha interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre oposición a medida de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017. Como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio :

[...]El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal [...]

. Por lo que se parte de la aplicación del mismo.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: los aquí recurrentes, presentaron escrito de oposición a la Resolución Administrativa dictada por la Dirección Territorial de Valencia de la Conselleria de Bienestar Social de fecha 17 de septiembre de 2014, expediente NUM000 , referente a los menores Juan Antonio y Cesar , por la que se acordó suspender, en interés de los menores, el régimen de visitas de los progenitores, fijado en Resolución de fecha 2 de julio de 2013. En el curso del procedimiento se acordó la emisión de informe al equipo psicosocial, que fue elaborado en fecha 25 de mayo de 2016. Consta igualmente en autos el emitido en fecha 6 de mayo de 2014. En la sentencia dictada en primera instancia, después de resolverse que la Administración si tiene legitimación para la suspensión o regulación del derecho de visitas de los menores con sus progenitores, conforme al art. 161 CC , centra el debate en determinar si ello es en interés para el menor, máxime en un caso como en el presente, en el que el menor ha necesitado de medidas de protección por considerarse estar en situación de riesgo y/o desamparo, lo que determina la actuación de la administración. Pues bien partiendo del expediente administrativo nº NUM000 , obrantes en autos, ya la vista del mismo, de la documental obrante en autos, consistente en informe técnico del centro municipal de servicios sociales de Malvarrosa de 9 de junio de 2014, donde consta que existe un pronóstico negativo respecto de una posible vuelta de los menores con sus progenitores, y donde consta la priorización al proceso de adaptación de los menores a las nuevas unidades convivenciales; y la propuesta de resolución efectuada por la jefa de servicios sociales menor y familia de 17 de septiembre de 2014, donde consta que, Cesar (nacido en NUM001 de 2006), «no muestra especial interés en saber de sus padres, no pide nada con respecto a su familia biológica» y Juan Antonio (nacido en NUM002 de 2005) «siente rechazo por un lado y culpabilidad con respecto a ellos por otro (conflicto de lealtades). Si deja claro que no quiere volver a vivir con ellos. Ha sufrido un retroceso en su evaluación y continúa en tratamiento. Antes pedía ver a sus padres, actualmente cada vez habla menos de ellos y no hace demanda explicita de verlos». En particular se destaca que desde la suspensión cautelar de las visitas con los progenitores, se aprecia en los menores notable mejoría en todos los niveles, se han ido estabilizando, y mejorando su adaptación a las familias acogedoras y a sus entornos. No existe en absoluto, ningún propósito de retorno ni a medio ni a largo plazo, por lo que no se estima conveniente ni mantener lazos ni crearlos, máxime cuando se tiene la garantía de que el contacto con los menores con miembros de la familia biológica desfavorecería la adecuada integración de los niños en sus nuevos mundos y realidades. A nivel personal, y principalmente en el caso de Juan Antonio , puede llevarles a una desestabilización emocional que derive en problemas de conducta y agudización de la sintomatología, dificultades de aprendizaje, falta de concentración, mayor agresividad, perjudicando su desarrollo evolutivo. Los aspectos positivos derivados de la falta de contacto con los progenitores tienen mucho más peso en la salud mental de los menores, que han sufrido sobremanera, que lo que pueda afectar en su cotidianeidad la posibilidad de que idealicen a sus padres, siendo la negligencia voluntaria o involuntaria de los progenitores rotunda y los daños causados de graves consecuencias. De igual manera en el informe técnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado de fecha 6 de mayo de 2014, y respecto de Cesar consta que a preguntas relacionadas con su etapa anterior, se advierte tensión en el menor, rehusando dar detalles, expresando no acordarse mucho, y refiriéndose a sus padres como los padres antiguos y relata que en la actualidad el menor está adaptado a nivel personal, social, familiar y escolar y ha experimentado una mejoría en su sintomatología ansiosa así como en el comportamiento perturbador, llegando a finalizar el tratamiento psiquiátrico, por lo que consideran adecuada la medida adoptada por la entidad pública, resultando beneficiosa para el menor produciendo cambios progresivos positivos en su ajuste personal, socio familiar y escolar».

Se expone en la sentencia que los menores se hallan en situación de acogimiento familiar permanente con familia seleccionada por la entidad pública ( Juan Antonio , en virtud de auto núm. 402/2013 y Cesar auto núm. 222/ 2014).

Igualmente y en el mismo sentido constan informes emitidos por la Asociación Nueva Infancia de 4 de junio de 2016, relativo a Cesar , así como el informe de recomendaciones elaborado por la doctora Blanca , pediatra especialista en psiquiatría infantil de 31 de mayo de 2016, en el que desaconseja firmemente las visitas con sus progenitores, esto supondría un nuevo trauma añadido a los ya sufridos. Consideramos que es un menor altamente dañado por las situaciones de maltrato infantil sufridas en su primera infancia. La nueva exposición a la presencia de sus maltratadores supondría un perjuicio importante en el menor, así como el empeoramiento de la estabilidad, que poco a poco va ganando con las nuevas vivencias con su familia de acogimiento, donde el menor se encuentra más seguro».

En idéntico sentido el informe emitido por el equipo psicosocial en su informe de 25 de mayo de 2016, emitido sin conocer los anteriores, en él se refiere que Juan Antonio , se encuentra en proceso de adaptación y acople en el entorno de acogimiento, se observa en él una mayor aflicción emocional, que padece desde su convivencia con sus padres. Evidencia una adecuada adaptación afectiva en su entorno de acogimiento y aunque pueda haber manifestado una mejoría social y comportamental, se constata que le queda mucho para alcanzar cierta estabilidad. Se advierte que además del rechazo hacia sus padres, la figura de los mismos es actualmente fuente de desasosiego para éste. En relación a Cesar , se muestra contundente en su negativa a hablar de sus padres biológicos. Pese a ello, por su aptitud se hace patente que esta negativa atiende a que guarda sentimientos negativos acerca de ellos, concluyendo que los informes advierten de la significativa mejoría para el menor desde la aplicación de las medidas de protección, estando adaptado a su entorno de acogida. Mostrándose reacio a hablar de sus padres biológicos, pero se evidencia su rechazo hacia ellos. Recomienda mantener la medida de protección por estimar que garantiza el desarrollo bio-psico-social de los menores, y considera que respecto de las visitas, no serían beneficiosas para ninguno, pues se encuentran en proceso de adaptación con sus familias de acogida, así como elaborando su historia de vida e interviniendo con los mismos, haciéndose fundamental respetar los ritmos de asimilación, comprensión y aceptación de los menores, sin forzar su capacidad para asimilar e integrar, que podría afectar de forma perjudicial en su desarrollo psicoafectivo, conductual social y escolar».

Por último refiere la sentencia que ninguna prueba han aportado los progenitores demandantes, como les es exigible por el art. 217 LEC , a fin de acreditar que han variado las circunstancias tenidas en cuenta al suspender las visitas, ni que el beneficio de los menores pase por modificar lo acordado.

Recurrida en apelación la sentencia, la audiencia confirma íntegramente la dictada en primera instancia. Se ampara en el informe emitido por el equipo psicosocial adscrito al juzgado, que constató que ambos menores están adaptados a su entorno actual, aunque en el caso de Juan Antonio aún le queda mucho para alcanzar cierta estabilidad, que presenta rechazo hacia sus padres, que son una fuente de desasosiego, un rechazo que también presenta Cesar . Explica que estas «[...]consideraciones son coherentes con los restantes informes obrantes en las actuaciones, como el informe médico de 31 de mayo de 2016, del folio 292 del tomo I, referidos a Cesar , que desaconseja firmemente las visitas con los progenitores, el de los folios 75 y ss, 82,84 y ss y 92 y ss del servicio de atención a menores víctimas de abusos sexuales, así como los de los folios del tomo II, 4,100, y ss, y 138 y ss, y 198 y ss. De todos estos informes se deduce que la decisión de la Administración responde al interés de los menores. En relación a la petición de exploración de los menores, se remite a las consideraciones realizadas en los autos de 17 de octubre y 9 de noviembre de 2016».

Consta en que en la tramitación del recurso de apelación, los progenitores solicitaron la exploración de los menores, y mediante Auto de fecha 17 de octubre de 2016, se acuerda no haber lugar a dicha prueba, razonado que las exploraciones no son necesarias, no solo por la corta edad, 10 y 11 años, sino porque han sido oídos por los técnicos que han elaborado los informes obrantes en las actuaciones, no solo dependientes de la administración, sino también del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia, de acuerdo con el art. 9 de la LOPJM y la STC de 29 de junio de 2009 . Recurrido el indicado auto, recurso al que se opone el Ministerio Fiscal, el Auto de fecha 9 de noviembre de 2016, lo resuelve y en concreto ante la alegación de la STEDH de 11 de octubre de 2016 , dispone que «que a diferencia del caso allí resuelto, en el presente supuesto los dos menores han sido oídos por los técnicos del Equipo Psicosocial como permite el artículo 9.-2 párrafo 3º de la LOPJM. Además y también a diferencia de aquél supuesto, en el presente te caso, ninguno de los menores han alcanzado los doce años, que es la edad a partir de la que cabe presumir que el menor tiene la madurez necesaria para expresar fundadamente su parecer, de acuerdo con el art. 9-2 párrafo 1º de la citada Ley».

El recurso de casación se funda en tres motivos, aunque en la estructura del recurso. En el primer motivo, (segundo del escrito) se denuncia la infracción del art. 161 CC , con infracción de la doctrina contenida en SSTS de 18 de junio de 2015 , 3 de mayo de 2016 , sobre derecho de suprimir las visitas, al no haber sido oído el menor antes de adoptar dichas medidas. En el segundo motivo, alega infracción del art. 160 CC , pues no se puede impedir sin justa causa las relaciones entre hijos, parientes y allegados. Alega infracción de doctrina contenida en STS de 9 de julio de 2002 , y la de 31 de junio de 2009 . En el tercero alega infracción del art. 9.1 LOPJM, y alega como infringida la SSTS 28 de junio de 2004 , que exige se oiga al menor antes de adoptar medidas que le afecten, al no darse audiencia a los menores se conculca tal precepto y la doctrina de la sala.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a través de un motivo, subdividido en tres apartados. Alega que se interpone al amparo del ordinal 3 º y 4º del art. 469.1 de la LEC , por infracción de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 CE y art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos humanos y la STEDH de 11 de octubre de 2016 . Denuncia la falta de práctica de la prueba de la exploración judicial de los menores, que propuso.

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto de todos sus motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, la cual protege el principio de interés superior del menor. ( artículos 483.2.4º LEC ).

La falta de exploración de los menores, constituye el eje central de los dos recursos, el de casación y el de infracción procesal. Y en cualquier caso también, es la infracción de la STEDH de 11 de octubre de 2016 , la que subyace en la argumentación de los recurrentes. En efecto en el presente caso y como ya se indicara en el Auto de 9 de noviembre de 2016 dictado por la audiencia, se trata de casos distintos. En efecto como se dijo, y a diferencia de aquél que fue objeto de la STEDH, nos encontramos ante un procedimiento que trae causa de la necesidad de adoptar medidas de protección a los menores en cuestión y que en su momento dieron lugar a la suspensión de la patria potestad de los progenitores, fruto de lo cual estos están en situación de acogimiento permanente familiar, con familias acogedoras. Nos encontramos ante dos menores nacidos respectivamente en febrero de 2005 y mayo de 2006, con graves daños causados por familia biológica, en fase de recuperación y que según manifiestan nada quieren saber de sus padres biológicos.

Dispone el art. 161 del CC , según redacción de Ley 26/2015: «La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Es decir que en los casos del art. 161 CC , se establece que en todo caso se oirá a los menores cuando tengan doce años, y solo antes si tienen suficiente madurez, por lo que el legislador introduce un régimen especial respecto del art. 92, en los casos como el que nos ocupa.

Así el artículo 9. 2 de LOPJM, reformado por LO 8/2015 , sobre el derecho a ser oído y escuchado el menor, dispone:

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración

.

De lo expuesto en los fundamentos anteriormente reproducidos, resulta claramente la motivación de la audiencia en orden a la exploración de los menores, y su decisión de suspender las visitas, todo ello en interés de los mismos. Por lo que en realidad lo que la parte recurrente muestra es su disconformidad con la decisión adoptada por la audiencia, la cual motiva de forma suficiente la innecesariedad de la exploración solicitada, pretendiendo a través del recurso una revisión de esta, que concluya de forma favorable a sus intereses. Lo cual no puede servir de fundamento al recurso de casación.

Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para en interés de las menores desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia, sin que se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.