STS 111/2017, 14 de Noviembre de 2017

D. Higinio , asistido por el letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución de fecha 10 de diciembre de 2014 del Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 31 de julio de 2014, dictada por el director general de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta muy grave número NUM000 , en la que se le imponía la sanción disciplinaria de siete meses de suspensión de empleo, con los efectos previstos en el artículo 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , como autor de una falta muy grave consistente en "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la LORDGC .

El Tribunal Militar Central resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 11/15, dictó sentencia el día 13 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 11/15, interpuesto por el Guardia Civil DON Higinio , contra la sanción de SIETE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, que como autor de una falta muy grave del apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , le había sido impuesta por el Sr.Director General de la Guardia Civil en escrito de 31 de julio de 2014, y contra la Resolución del Sr.Ministro de Defensa, en escrito de 10 de diciembre de 2014, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Guardia Civil contra dicha sanción.

Ello al ser acorde al Ordenamiento tanto la Resolución sancionadora como la que resuelve el recurso de Alzada

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Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

Que el día 29 de agosto de 2013, sobre las 21:20 horas, el Guardia Civil DON Higinio , destinado en el puesto principal de Portmay de la zona de la Guardia Civil de Illes Balears (Isla Baleares) en situación de baja médica debido a que en días anteriores había padecido un hecho de tráfico; fue visto por el Teniente adjunto de la compañía de Ibiza realizando labores de transportes de personas desde el puerto de Ibiza a localidades de la isla, El vehículo que iba a realizar el dicho traslado pertenecía a la empresa "Avis" y estaba alquilado a un empresario de nombre Jacobo , que se dedica profesionalmente a realizar tales transportes de personas.

En el momento que fueron vistos, el vehículo estaba a punto de ser conducido por otra persona, que resultaba ser también Guardia, mientras que el Guardia Civil Higinio iba actuar de copiloto. El teniente se acercó a ambos y les preguntó por lo que estaban haciendo; a lo que contestaron que haciendo un favor a la persona llamada Jacobo

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Notificada la anterior sentencia, D. Higinio , asistido por el letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 20 de diciembre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, por providencia de fecha 23 de marzo de 2017 se convocó la sección de admisión de esta sala para el siguiente día 29, a las 11:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el 30 de marzo de 2017 en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y concediendo al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

El procurador D. José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de D. Higinio , bajo la dirección letrada de D. Antonio Suárez-Valdés González, presenta escrito telemáticamente el día 23 de mayo de 2017 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia alegando tres motivos, al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate: el primero por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la CE ; el segundo, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la CE , en relación con el apartado 18, del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; y el tercero, por vulneración de lo estipulado en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre .

Por Diligencia de Ordenación de 23 de mayo se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 7 de julio de 2017, en el que solicita la desestimación del recurso interpuesto, al ser la resolución recurrida plenamente conforme a derecho.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 26 de julio de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2017, a las 10:30 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha siete de noviembre de 2017.

El recurrente formaliza su recurso sustentándolo en diversos motivos del derogado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa , sin tener en cuenta que al haber sido modificada la ley jurisdiccional en lo que se refiere al recurso extraordinario de casación, no procede invocar los motivos tasados que se contenían en el indicado precepto y el escrito de interposición del recurso ha de de venir ahora referido al interés casacional objetivo que éste pueda tener para la formación de la jurisprudencia y ha de atenerse en su formalización a lo establecido en el artículo 92.3 de la citada norma en su actual redacción.

No obstante lo cual, el recurrente en primer lugar y con relación a una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al artículo 24.2 dela CE , hace mérito al interés casacional del recurso y a la relevancia en el fallo de la sentencia de instancia de la referida infracción en la que entiende que ha incurrido ésta, en cuanto que nos dice que se aparta de la doctrina constitucional y la de este Tribunal Supremo en relación con dicho derecho y el precepto constitucional que lo ampara.

Para la parte no existe en modo alguno acreditado el perfeccionamiento de los elementos objetivos del tipo disciplinario apreciado y considera que, del acervo probatorio existente, se deduce que la valoración efectuada por el tribunal de instancia resulta claramente ilógica o arbitraria, porque de las pruebas practicadas no es razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en la sentencia. En este sentido alega que no existe en el expediente disciplinario ningún documento o medio de prueba que acrediten de forma inequívoca la existencia de una relación laboral o del desarrollo de una actividad incompatible por parte del expedientado y señala que «no consta que aportado, ni un contrato de trabajo, ni un alta en la seguridad social, ni en autónomos, ni un certificado de vida laboral que pudiera acreditar el desarrollo de una actividad incompatible, ni ningún tipo de documento tales como nómina, recibí de salarios, etc, que pudiera acreditar la misma, no pudiendo, los parcos y contradictorios testimonios incriminadores obrantes en la causa, convertirse en elemento de convicción suficientes para enervar la presunción de inocencia del actor, perfectamente apuntalada por los testimonios absolutorios de más de 4 testigos».

Significa el recurrente que «la garantía que representa el derecho invocado consagrado en el art. 24.2 CE se asienta, de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( SSTC 169/1990 , 134/1991 , 131/1997 y 68/1998 , entre otras muchas) en que la actividad probatoria de signo incriminador haya sido válidamente producida y sea suficiente para desvirtuar esa presunción, que tiene el carácter de "iuris tantum", en relación al hecho punible o sancionable y a la participación en él del inculpado, teniendo el Tribunal que valorar el acervo probatorio con criterios razonables y lógicos ( Ss., de esta Sala de 17.02.2000 , 24.03.2001 , 19.09.2002 , 20.05.2003 , 20.01.2004 y 15.11.2004 )». Y es por ello que, a juicio de la parte «la sentencia recurrida incurriría en vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia regulado en el artículo 24.2 de la CE , al no existir prueba de cargo contra el recurrente, y no haberse acreditado de manera inequívoca en ningún momento los hechos que se le imputan de contrario». Invoca las STC 76/1990 y 14/1997, para añadir que «la sanción se ha de basar en actos o medios probatorios de cargo, incriminadores de la conducta reprochada, correspondiendo la carga de la prueba en todo caso a quién acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» y que «cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, como las que pueden constatarse en la resolución inicialmente impugnada, debería haberse traducido necesariamente en un pronunciamiento estimatorio de la pretensión de esta parte, y todo ello por cuanto no se ha acreditado, en modo alguno que el ahora recurrente hubiese incurrido en negligencia alguna».

Sin embargo conviene precisar que el recurso de casación -especialmente en su nueva regulación- se encuentra esencialmente destinado a resolver cuestiones jurídicas, quedando al margen del mismo las cuestiones de hecho (artículo 87 bis.1, en su redacción vigente) y, por tanto, la valoración de la prueba; sin perjuicio de que se puedan integrar en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia aquéllos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder (artículo 93.3 en su vigente redacción).

Y en este sentido cabe recordar que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional de instancia y que únicamente nos está permitido entrar en dicho terreno cuando se pueda constatar que la valoración efectuada por el tribunal de instancia es claramente ilógica, arbitraria o contraria a la razón o a las reglas de la experiencia. Ya significábamos en sentencia de 5 de Mayo de 2008 -en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC nº 220/.1998 de 16 de noviembre y 257/2.002 , entre otras)- que "solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

Pues bien, advierte la sentencia impugnada de que para fijar los hechos probados la Administración y el propio tribunal han contado con prueba directa y prueba indiciaria. Considera así el tribunal de instancia como prueba directa el parte emitido por el teniente adjunto de la compañía de la Guardia Civil de Ibiza «quien mientras se encontraba en el Puerto de la dicha Isla, observó a dos Guardias Civiles realizando una actividad que le pareció de transporte privado, motivo por el que se acercó a ellos por conocer especialmente a quien no era Higinio ; comprobar que efectivamente eran dos Guardias Civiles, que su situación administrativa era la de baja por motivos médicos». Relatando a continuación en dicho parte que «tras ser preguntados al efecto, le manifiestan en principio que la dicha labor de transportes la realizaban por hacer un favor a un amigo que resultó ser el empresario de la compañía de transportes que había alquilado los vehículos; en uno de los cuales el Oficial vio sentado en el puesto de piloto al otro Guardia Civil y dirigiéndose a ocupar el de copiloto a DON Higinio ».

Y explican a continuación los jueces de los hechos que «nada nos permite pensar que exista una animadversión o perjuicio alguno por parte del Teniente, respecto al Guardia Civil DON Higinio , a quien además no conocía bien, a diferencia de lo que ocurría con el otro Guardia Civil aparentemente involucrado en la misma actividad (folios 9, 10, 39 y 81 a 83 del Expediente Disciplinario)».

Añade a dicho testimonio el tribunal de instancia el referencial del alférez comandante accidental de puesto y se fija en el reconocimiento parcial de la relación entre el empresario y el Guardia Civil, aunque con explicaciones alternativas y diferentes en el tiempo. Así, se señala a título de ejemplo, que se reconoce el trasporte como un favor, para después pretender que el favor consistía únicamente en vigilar el vehículo; y se señala otra contradicción, como fue «mantener al principio ante el Teniente que el favor había sido acordado con el empresario llamado Jacobo , cuando preguntado esté afirmo que lo solicitó al verles esa misma tarde en el lugar (folio 75 en relación con el 17 a 35 o 79, todos ellos del Expediente disciplinario)».

Aunque el derecho a la presunción de inocencia obliga a la Administración a basar los hechos que puedan dar lugar a una sanción en auténtica prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada, mostrando dicho derecho fundamental toda su virtualidad en el ámbito del derecho disciplinario y recayendo sobre la autoridad sancionadora la exigencia de aportar un acervo probatorio suficiente y la carga de probar, tanto la comisión del ilícito disciplinario, como la participación en él del sancionado, invocada por el justiciable la vulneración de dicho derecho, hemos de reiterar que -como venimos diciendo reiteradamente- ésta sólo se produce en aquellas situaciones en las que se constata una situación de vacío probatorio, ya sea por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se hubiera obtenido ilegalmente o se hubiera practicado irregularmente o, en fin, porque la prueba existente se hubiera valorado de forma no racional, ilógica o absurda.

Y así las cosas, el recurrente trata tan solo de combatir la valoración de la prueba efectuada en la instancia intentando que prevalezca su apreciación personal e interesada sobre la efectuada por el tribunal sentenciador, que goza de la objetividad necesaria y que no muestra quiebra en su razonamiento que pueda llevar a concluir una posible vulneración del derecho fundamental concernido al dar por acreditados los hechos que sustentan la infracción apreciada, ni a considerar que se ha podido desconocer o aplicar indebidamente la jurisprudencia de esta sala.

Alega el recurrente en segundo lugar que la sentencia impugnada incurre en una clara vulneración del principio de tipicidad y legalidad, por cuanto la conducta imputada como sancionable adolece de falta de tipicidad de conformidad con el criterio jurisprudencial remitiéndose -para acreditar el interés casacional del recurso en este punto- a las sentencias de 7 marzo , 4 de abril y 17 de mayo de 2003 , con especial mención de la de 25 de enero de 2011 . Y señalando que «lo atribuido a la demandante ni se relaciona con las funciones propias del Instituto de la Guardia Civil, ni impide o menoscaba el estricto cumplimiento de sus deberes, ni compromete su imparcialidad o independencia, al no desarrollar el actor funciones como agente de tráfico, ni tener la Guardia Civil las competencias sobre dicha materia en el lugar donde se ubicaba».

Sin embargo afirma la sentencia de instancia que la conducta del sancionado tiene perfecto encaje en el tipo por el que ha sido corregido y frente al argumento del demandante de que la conducta por la que ha sido sancionado no influye en el cumplimiento de sus funciones, ni compromete su imparcialidad o independencia a la hora de desarrollarlas, significa el Tribunal Militar Central que ello no le exime del hecho evidente de que no cumplió con lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades y que aun sin contraprestación económica, la realización de actividades claramente propias del tráfico mercantil, no hubiera excluido la aplicación de la falta que se observó.

Invoca el recurrente como antes señalamos la sentencia de esta sala de 25 de enero de 2011 y transcribe su fundamento de derecho cuarto, que se limita realmente a recoger diversos preceptos de Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar, contienen respecto a las actividades privadas, sin que el recurrente aquí nos diga las razones por las que entiende que la sentencia de instancia contradice tales preceptos, cuando además los supuestos de hecho no guardan identidad alguna, pues tal sentencia viene referida a la excepción del régimen de incompatibilidades de las actividades, derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar.

Por contra, el tribunal de instancia hace mérito a nuestra sentencia de 30 de octubre de 2008 , recogiendo de ella el último parrafo de su fundamento de derecho primero en el que se dice «que la naturaleza del servicio prestado, esto es, la pura benevolencia o amistad no justifica, según doctrina de esta Sala, la inaplicación del régimen de incompatibilidades previstas en la normativa vigente, ya que éstas son aplicables respecto de cualquier tipo de trabajo, remunerado o no en el caso de la Guardia Civil, pero sí es un extremo a valorar a la hora de la calificación de la conducta del sancionado» y el fundamento de derecho segundo en el se señala:

Al margen de las vicisitudes que cada normativa sobre incompatibilidades ha tenido a lo largo de nuestra historia legislativa, es claro según la Doctrina y Jurisprudencia a la que posteriormente aludiremos, que el fundamento de la incompatibilidad no es unívoco. Resulta evidente el componente ético en la materia que nos ocupa, tal como subraya la Doctrina, y que abarca distintas manifestaciones, desde la honestidad profesional o relación de lealtad del funcionario hasta de conseguir la dedicación de sus titulares y la moralidad e imparcialidad de estos para evitar el conflicto de intereses y, por qué no decirlo, la concurrencia desleal. Así lo entiende tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo como esta propia Sala al afirmar que la legislación de incompatibilidades tiene como finalidad evitar la existencia de contactos o áreas de actividades coincidentes que puedan dar lugar a que los medios y facultades concedidas a los funcionarios por razón de su cargo puedan ser utilizadas en provecho particular pudiendo venir en perjuicio del interés público, o por lo menos, del prestigio que por su independencia debe rodear al funcionario ( STS 14 de febrero del 1968 ). En esta misma línea, añade la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que las incompatibilidades sirven para reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas lo que permite de sus actuaciones predicar la presunción de objetividad e imparcialidad.

La imparcialidad, en suma, es la regla matriz determinante de las incompatibilidades. Su finalidad es la de garantizar la separación de funciones o transparencia en la correspondiente gestión, la imparcialidad del órgano en cuestión y la de eliminar situaciones reales de pérdida de la neutralidad debida en la función. Pero la garantía de la imparcialidad no es la única finalidad, pues como dijo el Tribunal Constitucional en su STC 178/1989 de 2 de noviembre -RTC 1989/178-, si bien la garantía de la imparcialidad puede ser una de las finalidades del sistema o régimen legal de incompatibilidades de los empleados públicos, constitucionalmente no tiene porqué ser la única finalidad, En conclusión la imparcialidad e independencia en la gestión y la imagen pública de la guardia civil en este caso son los principios informantes de la normativa sobre incompatibilidades que por tanto habremos de tener en cuenta a la hora de realizar una interpretación teleológica de dicha normativa y no meramente literal

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Así las cosas cabe significar que más recientemente, en sentencia de 9 de marzo de 2015, se recordaba que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el bien jurídico protegido con la normativa sobre incompatibilidades aplicable a los miembros de la Guardia Civil y, respecto del tipo disciplinario similar que se contemplaba en la Ley Orgánica 11/1991-idéntico a la falta muy grave que se configuraba en el art. 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 -, en Sentencia de 27 de abril de 2007 , se decía que trataba de preservar «la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado». Y en Sentencia de 14 de septiembre de 2009 , se señalaba que «el bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica, en lo que a la realización de actividades privadas se refiere, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5.4 y 6º 7 de LO.2/1986 , de 13 de marzo, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de los Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 ( Sentencias 28.10.2002 ; 31.10.2002 ; 17.01.2003 y 27.04.2003 y art. 22 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil)».

Y -después de señalar que el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, establece que "el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de incompatibilidad" y el Real Decreto 517 /1986, de 21 de febrero de Incompatibilidades del Personal Militar, aplicable a la Guardia Civil (art.1), señala en el art. 12, que corresponde al Ministerio del Interior la resolución autorizando o denegando el ejercicio por el personal de la Guardia Civil de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado- precisábamos siguiendo la sentencia de 11 de mayo de 2010 que «para la comisión de esta infracción no es necesario que la actividad que se realiza sea remunerada, pues, como ya sentábamos en nuestras Sentencias de 03.01.2001 y 20.10.2003 , la razón de la incompatibilidad, según acabamos de señalar, no se encuentra en la percepción de retribuciones, sino en la perturbación que esa segunda actividad puede producir en la imparcialidad e independencia con que la Guardia Civil debe ejercer sus funciones ( Sentencia de 21 de septiembre de 2009 )»; que «el carácter episódico, o no habitual, de la actividad incompatible que se realice, resulta indiferente para tener por cumplido el tipo disciplinario, puesto que se está ante una infracción de mero riesgo y de ejecución instantánea ( Sentencias de 31de octubre de 2002 y 4 de julio de 2003 , entre otras)»; o que, como ya decíamos en Sentencia de 17 de Enero de 2.003 , siguiendo las de 28 y 31 de Octubre de 2.002 , «resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil. Pues son éstos requisitos que la norma no exige por tratarse de un tipo disciplinario, además de formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma».

Por lo que, en definitiva, atendidos los hechos que se tienen por probados no cabe sino confirmar que la conducta objeto de reproche disciplinario fue correctamente subsumida en la infracción disciplinaria apreciada, sin que quepa entender que la resolución sancionadora ha incurrido en la falta de tipicidad invocada, ni vulnerado por tanto el principio de legalidad.

Finalmente, en su última alegación, se refiere el recurrente a una pretendida vulneración del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 y nos dice que el presente recurso presenta interés casacional «por cuanto el Tribunal Milita Central interpreta y aplica como fundamento de su decisión con error la doctrina constitucional en relación con el principio de proporcionalidad, recogido en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , apartándose deliberadamente del tenor de la normativa vigente y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre como haya de interpretarse en sentencia dicho derecho constitucional».

En este sentido nos dice que «el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo en numerosas sentencias la toma en consideración de la posible desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo, cuando la falta de proporción pudiese implicar "un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza" ( SSTC 66/1985 , 19/1988 , 85/1992 , 50/1995 , 55/1996 y 136/1999 )» y que «el juicio de proporcionalidad ha de ponderar la relevancia del bien jurídico protegido por la norma infringida y la oportunidad e idoneidad de la naturaleza y extensión de la sanción impuesta, a la luz del razonamiento lógico para alcanzar los fines de la norma, estableciendo si concurre un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la vulneración del bien jurídico y el alcance de la propia sanción, siendo exigencia del Estado de derecho que se ajuste toda sanción a la naturaleza y gravedad de la infracción enjuiciada con individualización adecuada a la trascendencia y gravedad de los hechos que es en definitiva la medida determinante, extremos estos de los que adolece la resolución impugnada», entendiendo que procede su anulación.

Invoca también el recurrente la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2006 en la que -nos dice la parte- «se recordaba en relación con la proporcionalidad e individualización de las sanciones, con cita de las Sentencias de 5 de junio de 1990 , 21 de septiembre de 1995 , 20 de abril de 1999 , 29 de octubre de 2001 y 29 de abril de 2004 , que "por proporcionalidad se entiende la adecuada correspondencia entre los hechos que definen la conducta del presunto autor que puedan ser tipificadas como infracción disciplinaria y las correcciones disciplinarias o sanciones establecidas" y que, cuando las sanciones previstas son varias, la proporcionalidad juega "como regla de elección de la más adecuada entre las posibles sanciones a imponer a la conducta contemplada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será precisamente la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada", y "dicha elección no cabe calificarla como facultad meramente discrecional, sino antes bien, acomodada o ajustada a la naturaleza y circunstancias de la infracción y ello hay que argumentarlo, por lo que es susceptible de revisión en vía contencioso-disciplinaria y también vía casacional"».

Advierte el recurrente de que sobre la base de lo establecido en el artículo 19 de la LORDGC , la Autoridad sancionadora ha de proceder a la adecuada proporcionalidad e individualización de la respuesta disciplinaria, señalando las razones que han llevado a la imposición de una determinada sanción y, en su caso, a la extensión de la misma; y se queja de que nada se dice en las resoluciones dictadas por la Autoridades disciplinarias, ni por la sentencia impugnada que dejen vislumbrar tan siquiera las circunstancias concurrentes que justifican la sanción, sin invocar los criterios tenidos en cuenta de los que la norma señala para fijar la sanción elegida, con lo que se impide al interesado conocer las razones concretas por las que es corregido con una sanción y no con otra.

Pero, como el propio recurrente reconoce, la sentencia impugnada en su fundamento de derecho tercero, después de señalar que al guardia civil sancionado se le impuso el correctivo de siete meses de suspensión de empleo, significa que de acuerdo con el artículo 11.1 de la LORDGC las sanciones que pueden imponerse por faltas muy graves -como la apreciada en la conducta del recurrente- serían la de separación del servicio, la de pérdida de puestos en el escalafón y la de suspensión de empleo de tres meses y un día hasta seis años, señalando a continuación el tribunal que enjuició los hechos en la instancia, que «en el caso presente la Administración optó por la sanción de naturaleza menos gravosa, y dentro de la misma en una extensión temporal, si bien no mínima, notoriamente no extensa a la vista de la posibilidad legalmente prevenida» y precisando que la Administración «lo fundamentó (folio 164 del Expediente disciplinario) en que el hoy demandante se encontraba en situación de baja por motivos médicos con la concreta actividad que esta realizando, ponía en peligro su recuperación», para concluir que «consideramos racional y comedida la respuesta punitiva a la conducta realizada a la vista de las circunstancias que se explicitan como criterio de individualización».

Pues bien, como la sentencia explicita, la autoridad disciplinaria al sancionar la conducta tuvo en cuenta en la resolución dictada los criterios señalados en el artículo 19 de la tan citada LORDGC y atendió no sólo al criterio establecido en su apartado e), como ya se ha apuntado, sino también a la intencionalidad de la conducta ( apartado a) del artículo 19 LORDGC ), al entender que los expedientados ejercieron la actividad privada de manera voluntaria y con conocimiento de su ilicitud.

Por tanto, no cabe tachar de inmotivada la respuesta ofrecida en sede disciplinaria ni en via contenciosa, ni de desproporcionada la sanción impuesta, habida cuenta que una vez elegida por la autoridad disciplinaria la de de suspensión de empleo de tres meses y un día hasta seis años, aparece suficientemente ponderada la extensión asignada a la conducta reprochada, próxima a la mínima prevista en la norma disciplinaria para dicha sanción. Sin que, consiguientemente, tampoco quepa entender que por el tribunal de instancia se haya incurrido en la sentencia impugnada en una infracción del artículo 19 de la LORDGC , ni en una interpretación errónea de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad de las sanciones o de la jurisprudencia de esta sala sobre dicho principio o sobre el invocado precepto.

Por lo que, en definitiva, procede desestimar el presente recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.