ATS, 7 de Noviembre de 2017

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:3852/2016
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

A U T O

Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Fecha Auto: 07/11/2017

Recurso Num.: 3852/2016

Fallo/Acuerdo :

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Ponente Excmo. Sr. D.: Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Reproducido por: MHG/R

Recurso Num.: 3852/2016

Ponente Excmo. Sr. D.: Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego

En la villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

H E C H O S

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 601/2015 seguido a instancia de D.ª Enriqueta contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Celemin y Formación SL, Grupo Corporativo Famf SL, Federación Almeriense de Asociaciones de personas con discapacidad, Fundación SAMU y Agencia Pública de Educación y Formación; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 22 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 28 de enero de 2016, se formalizó por la letrada D.ª María José Pardo Rodríguez en nombre y representación de D.ª Enriqueta , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Por auto de esta sala de fecha 26 de junio de 2017, se denegó la petición de aportación documental con pretendido fundamento en el art. 233 de la LRJS , instada por la letrada de la parte recurrente en el presente recurso.

QUINTO

Esta sala, por providencia de 26 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 22 de septiembre de 2016 (R. 1003/2016 ) que confirma la de instancia desestimatoria de la demanda de despido por falta de acción.

La demandante ha venido prestando servicios como Auxiliar técnico educativo -monitora de educación especial- en el centro de educación infantil y primaria María Zambrano de Mijas desde el 19 de octubre de 2009, habiéndolo hecho primero mediante contratos temporales a tiempo parcial suscritos con la empresa Celemín y Formación SL, el último de los cuales venció el 23 de junio de 2010; fecha en la que la actora firmó el correspondiente finiquito con tal empresa.

El 10 de septiembre de 2010 la actora comenzó a prestar servicios en el mismo centro educativo para el Grupo Corporativo Famf SL, suscribiéndose sucesivos contratos para obra o servicio determinado a tiempo parcial vinculados a la vigencia del contrato de servicio y asistencia escolar a alumnos con necesidades especiales de los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

El último de los citados contratos se suscribió el 10 de septiembre de 2014, con una duración prevista hasta el 10 de abril de 2015; duración determinada por el calendario lectivo del centro o por el del curso escolar 2014/2015 publicado por la Consejería codemandada.

El 13 de abril de 2015 la actora firmó nuevo contrato a tiempo determinado con la Federación almeriense de asociaciones de personas con discapacidad, con el mismo objeto que los anteriores y fecha de finalización el 10 de junio de 2015.

El 10 de junio de 2015 la actora firmó contrato con idéntico objeto y centro de trabajo con la Fundación Samu, finalizando el mismo el 23 de junio de 2015. Dicha empresa es la nueva adjudicataria del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales.

El 10 de septiembre de 2015 se suscribió nuevo contrato temporal con la Fundación Samu con el mismo objeto y para el año académico 2015/2016.

La actora formula demanda frente a las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio al que estaban vinculados los contratos y frente a la Consejería de Educación de la junta de Andalucía, en impugnación del cese acaecido el 23 de junio de 2015.

La sentencia de instancia desestima la demanda por no tener la actora acción para impugnar el despido.

La sentencia impugnada, tras acoger en parte la revisión fáctica instada por la actora, descarta la existencia de cesión ilegal.

Se resaltan los siguientes datos fácticos: las empresas adjudicatarias del servicio eran empresas reales con organización propia que ponen a disposición de la principal, siendo el horario y la jornada de la actora distinto al del personal de la Administración educativa, remitiéndose partes de asistencia a las empresas contratistas y realizando la supervisora y coordinadores de la Fundación Samu visitas periódicas al colegio y controlando las contratista las faltas de asistencia de la actora. De todo lo cual se desprende para la sala que la adjudicataria ha ejercido efectivamente los poderes inherentes a su condición de real empleadora.

Finalmente, se ratifica la apreciada falta de acción, por entender que siendo la actora trabajadora discontinua, la prestación de servicio se realizaba en periodo coincidente con el del curso escolar. En consecuencia, la comunicación empresarial de fin de la campaña del curso escolar 2014/2015 y la remisión del correspondiente finiquito no constituye despido, sino interrupción normal de la actividad laboral por fin del curso escolar. Y el despido se habría producido su la actora no hubiera sido llamada al inicio del curso 2015/2016, lo que no ha sucedido, pues se firmó nuevo contrato el 10 de septiembre de 2015.

Recurre en casación unificadora la actora planteando dos motivos de recurso.

Dirige el primero a impugnar la apreciación de la excepción de falta de acción.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 4 de noviembre de 2011 (Rec. 1692/11 ).

Las actoras prestaban servicios como limpiadoras para la empresa Limpiezas, Ajardinamientos Seralia SA mediante contratos -en un caso indefinido y en el otro para la realización de trabajos fijos discontinuos (con campaña coincidente con la duración del curso escolar)- en las dependencias municipales del Ayuntamiento de Toro de cuyo servicio de limpieza era adjudicataria la mencionada empresa.

El 21 de diciembre de 2010 dicha empresa comunicó por escrito a las actoras que, según había anunciado el Ayuntamiento, el contrato administrativo con el mismo quedaría extinguido con efectos de 31 de diciembre de 2010, por lo que a los efectos subrogatorios debían ponerse en contacto con la citada entidad.

El servicio de limpieza de colegios y edificios municipales que habían sido objeto de la contrata ha pasado a ser gestionado directamente por el Ayuntamiento, que el 4 de enero de 2011 suscribió con las actoras así como con las otras ocho trabajadoras que Seralia SA tenía destinadas a dichos centros un contrato por obra o servicio determinado consistente en "Limpieza de Colegios durante el periodo lectivo de los mismos" . Al no reconocerse la existencia de sucesión empresarial, sino nueva contratación, las actoras interpusieron demandas por despido frente a la empresa y el Ayuntamiento citados. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido condenando a Seralia SA a las consecuencias de tal declaración y absolviendo al Ayuntamiento, pronunciamiento revocado por la sala de suplicación que mantiene la improcedencia del despido, pero condenando al Ayuntamiento y absolviendo a Seralia SA.

La contradicción entre las sentencias comparadas, y en relación con la cuestión casacional relativa a la falta de acción de despido, es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho. En efecto, en la sentencia de contraste, el Ayuntamiento decide asumir el servicio de limpieza, y se hace cargo de todos los trabajadores de la anterior contratista, si bien a través de la suscripción de contratos temporales para obra o servicio determinado, cuando antes ostentaban la condición de indefinido y de fijo- discontinuos. La sentencia entiende que la contrata se basa en la mano de obra y dado que el ayuntamiento ha asumido a toda la plantilla de la contratista, si bien en diferentes condiciones, se ha producido la sucesión mediante la figura de la "sucesión de plantilla", sucesión que era negada por el ayuntamiento. Y la negativa de la empresa cesionaria a aceptar ese vínculo contractual es considerado un despido que puede ser impugnado como tal. Sin embargo, en la sentencia recurrida, no se produce la reversión ni la asunción por parte de una administración de la actividad ni tampoco de los trabajadores de la anterior contratista. En el caso de autos se dan unas especiales circunstancias cuales son que a la actora, formalmente contratada temporalmente para obra o servicio determinado, se le comunicó al finalizar el curso escolar 2014/2015 el vencimiento del contrato, suscribiéndose uno nuevo al inicio del curso 2015/2015, por lo que la sala entiende que la relación laboral es de carácter fijo discontinuo, y que el cese en junio de 2015 no constituye despido, al haberse reanudado la prestación de servicios al inicio del nuevo curso.

SEGUNDO

En el segundo motivo reitera la recurrente la existencia de cesión ilegal. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 11 de junio de 2015 (R. 1464/2014 ). En ese caso los trabajadores demandantes habían sido contratados temporalmente para obra y servicio determinado, estando vinculada la duración de los contratos a la contrata entre las codemandadas Externa Team SL y Centro de Gestión Informática SA - empleadoras y contratistas- y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía -empresa principal-.

Extinguidos los contratos temporales por finalización del contrato administrativo de servicios suscrito por la última empleadora -Externa Team SL- y la Administración autonómica, los trabajadores interpusieron demanda de despido que fue estimada en la instancia declarándose los despidos improcedentes y condenándose solidariamente a todas las codemandadas, al apreciar la existencia de cesión ilegal. Recurrida en suplicación la sentencia por la Junta de Andalucía, se desestimó el mismo.

Los trabajadores prestaban servicios en dependencias de la Junta, utilizando los medios materiales que ésta les proporcionaba, realizando las mismas funciones que el resto del personal de la Consejería de Educación, recibiendo órdenes y siendo controlado el horario por el personal de la citada Consejería. Ante tal panorama fáctico, esta sala confirma la sentencia de instancia.

No es posible, a la vista de cuanto antecede, apreciar la contradicción que se invoca, pues, versando ambos supuestos sobre la delimitación entre una verdadera contrata y una cesión ilegal de trabajadores, el detenido examen de cada una de las resoluciones comparadas pone de manifiesto que, en efecto, la contradicción en sentido legal, es inexistente, toda vez que son dispares las condiciones y circunstancias en que se ejecuta el trabajo en cada caso. Así, en el caso de la sentencia de contraste, es claro que el arrendamiento de servicios entre la empleadora y la Administración es sólo un acuerdo de cesión que se agota en el suministro de mano de obra. Consta en este supuesto que los actores cumplen las órdenes e instrucciones del personal de la Administración, siendo sus funciones y trabajo igual que el del resto del personal de la Consejería, que controla el horario y proporciona el material. En la sentencia que se recurre se establece que la empleadora ha continuado ejerciendo el poder de dirección sobre la trabajadora, controlando su horario -que es distinto al del resto del personal de la Administración educativa- así como los permisos y realizándose por coordinadores y la supervisora de la empleadora visitas periódicas al centro.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María José Pardo Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Enriqueta , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 22 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1003/2016 , interpuesto por D.ª Enriqueta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Málaga de fecha 12 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 601/2015 seguido a instancia de D.ª Enriqueta contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Celemin y Formación SL, Grupo Corporativo Famf SL, Federación Almeriense de Asociaciones de personas con discapacidad, Fundación SAMU y Agencia Pública de Educación y Formación; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.