STS 1805/2017, 23 de Noviembre de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede de las Palmas) se interpuso el recurso contencioso-administrativo 62/2012 contra la orden nº 753/2010, de 10 de septiembre, del Consejero de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, que desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Abelardo , contra la resolución nº 360, de 17 de marzo de 2010, de la Dirección General de Trabajo, recaída en el expediente de regulación de empleo NUM000 , (en adelante, ERE) de FRED OLSEN, S.A.

La citada Sección dictó sentencia de 20 de abril de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso declarando que la Orden n° 753/2010, de 10 de septiembre, del Consejero de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, que desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Abelardo , contra la Resolución n°360, de 17 de marzo de 2010, de la Dirección General de Trabajo, recaída en el expediente NUM000 son ajustadas a derecho, con imposición de costas a la parte actora.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Abelardo que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Canarias tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de junio de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y materialmente por vulneración del artículo 5 del Real Decreto 43/1996, de 19 de Enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos (en adelante, RPRE) y doctrina jurisprudencial, en relación con el artículo 51.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, Estatuto de los Trabajadores).

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y materialmente por vulneración del artículo 6.1.d) del RPRE, en cuanto exige a la solicitud de iniciación que tenga un contenido mínimo encontrándose - comprendido en el mismo - la solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores, al que se refieren los artículos 64.1.4.a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores .

3. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y materialmente por vulneración del artículo 64 de la norma estatutaria puesto en relación con los artículos 6.1° y 8.2°, ambos del RPRE.

4. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y materialmente por vulneración del artículo 8.2 del RPRE y doctrina jurisprudencial.

5. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y materialmente por vulneración de los artículos 3 y 4 del RPRE y el artículo 51.4 de la norma estatutaria.

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 8 RPRE, del artículo 51.4.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 7 del Código Civil .

7. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 51.4.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 7 del Código Civil .

8. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizó el Gobierno de Canarias, mediante escrito de su Letrada, solicitando la desestimación del recurso y la representación procesal de la entidad FRED OLSEN S.A.solicitando la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso, con expresa condena en costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de septiembre de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Los cinco primeros motivos de casación invocados se plantean al amparo del articulo 88.1.c) de la LJCA y pueden enjuiciarse conjuntamente al basarse en que la sentencia incurre en incongruencia omisiva. En cada uno de ellos se invoca tal tipo de incongruencia por las razones relacionadas en el Antecedes de Hecho Cuarto 1º a 5° de esta sentencia: los dos primeros por omitirse en la sentencia un enjuiciamiento sobre sus alegatos referidos a la iniciación del procedimiento del ERE, los dos siguientes en cuanto a dicho procedimiento respecto del trámite de consultas y el quinto en cuanto al procedimiento en sí.

En lo que hace a la incongruencia omisiva como infracción de las normas que regula la sentencia, por infracción del principio de congruencia previsto en el artículo 33.1 de la LJCA , es preciso distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2. Respecto de las alegaciones o argumentos que emplean las partes para sustentar esas pretensiones, la regla general es que la congruencia exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia, es decir, no se exige un razonamiento explícito y pormenorizado sobre cada uno de los alegatos o argumentaciones de las partes: el derecho a la tutela judicial efectiva, en atención a las circunstancias del caso, es compatible con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 y 132/1999 ).

3. Tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

Respecto de estos cinco motivos de casación, no deja de ser chocante que, a propósito de la incongruencia omisiva que denuncia, aproveche esos motivos para insistir en sus planteamientos de fondo y que en casación les dedique dieciocho de los treinta y un folios de su escrito de recurso, frente a lo que dedicó a esos aspectos litigiosos en la instancia. Así en su demanda la penuria de los fundamentos jurídicos se suplió con la extensión de los Antecedentes de Hecho y dedicó el grueso a las razones o causas que motivaron el ERE, mientras que a las razones procedimentales que integran estos cinco motivos de casación apenas la mitad de los folios cuarto y quinto de los once folios de la demanda, reproduciendo en buena medida sus alegatos en el trámite de conclusiones en el que alega ex novo la infracción de los artículos 3 y 8.2 del RPRE y del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores .

Se dejan de lado los preceptos sobre los que nada ha resuelto la sentencia impugnada porque no se invocaron en la instancia, en concreto los artículos 4 y 5 del RPRE (motivos de casación Primero y, en parte, Quinto respectivamente); y respecto de los restantes el recurrente sostiene que la sentencia impugnada - cuya legalidad es, no es olvide, lo que se juzga en casación - nada ha resuelto sobre lo siguiente:

1. Sobre la infracción de los artículos 6.1.d ) y 8.2 del RPRE en relación con el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores (motivos de casación Segundo y Tercero) porque no resuelve sobre la omisión de la entrega de documentación a los representantes de los trabajadores ni sobre la omisión de recabar informe a dichos representantes.

2. Sobre la infracción del artículo 8.2 del RPRE, pues no hay constancia en el acta o acuerdo final sobre las reuniones del periodo de consultas.

3. Sobre la infracción del artículo 3 RPRE, pues las negociaciones deben entenderse con esos representantes y no con un asesor (motivo Quinto de su recurso).

4. Sobre la infracción del artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores en lo relativo a la regulación del periodo de consultas. Alega así que el acuerdo final se suscribe por los comités de empresa el 2 de marzo, el mismo día de presentarse la solicitud de ERE y refrenda el acuerdo de 23 de febrero de 2010 - que reproduce otro de 17 de diciembre anterior -, que se alcanzó fuera del periodo de consultas. Además no coincide dicho acuerdo con la solicitud de la empresa en cuanto a la extensión del ERE respecto del número de despidos y prejubilaciones, por lo que no hubo buena fe por la empresa.

Sobre los aspectos que el recurrente refiere a la infracción del procedimiento de regulación de empleo, la sentencia razona lo que sigue en su Fundamento de Derecho Segundo:

1. Rechaza el alegato de que el Comité de Empresa de Servicios Generales no fuese exhaustivo en la negociación, dando lugar a una imposición unilateral de la compañía, pues los representantes sindicales negociaron ampliamente, sin limitarse al plazo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y añade que, de hecho, el acuerdo de 23 de febrero de 2010 se basa en otro anterior de 17 de diciembre de 2009.

2. Que hubiese ese primer acuerdo evidencia que se estuvo negociando desde finales del año anterior y el hecho de que la firma de los agentes se produjera en un sólo día del inicio "de la publicaciones" (sic), lejos de ser una causa invalidante, certifica el grado de consenso al que se llegó con la Compañía.

3. Que el preacuerdo alcanzara a 52 despidos, 5 prejubilaciones y 10 excedencias y finalmente se quedara en 31 despidos y 7 prejubilaciones, no es alteración de la buena fe, sino una mejora de las previsiones iniciales, que aclara el porqué de la rápida consecución de la firma del mismo.

4. La sentencia señala que sobre este aspecto incidió el escrito de conclusiones de la parte ahora recurrente, señalando que respecto de las posteriores consecuencias para terceros afectados, « el recurrente no es nadie para discutir aquí ».

5. Concluye señalando que el recurso jurisdiccional se ciñe a « determinar la viabilidad y congruencia del Acuerdo aprobatorio del ERE conforme a la legislación laboral, no velar por como (sic) se llevó a cabo el cumplimiento posterior de lo acordado, lo que se podrá aducir ante la inspección de trabajo y en su caso por los que se consideren afectados por un posible incumplimiento ante la jurisdicción laboral ».

Antes de entrar en estos motivos planteados al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , debe recordarse que respecto de los expedientes de regulación de empleo se juzga una potestad mediante la que la Administración interviene en las relaciones laborales, lo que se justifica cuando entran en crisis afectando a una pluralidad de trabajadores y se va a su extinción mediante despido colectivo. De no mediar acuerdo entre las partes, se juzga la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifican. Ahora bien, si hay acuerdo, se da prioridad al pacto limitándose la Administración a homologarlo si no aprecia dolo, coacción o abuso de derecho o que tuviese por objeto la obtención indebida de prestaciones por parte de los trabajadores. En estos casos - precisamente por intervenir en una relación inter privatos - la Administración laboral carece de autotutela y debe acudir a la jurisdicción Social para demandarlo ( artículo 11 y artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores ).

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, la congruencia debida en las resoluciones judiciales ex artículos 33 de la LJCA y 218 de la LEC , se predica ante todo de las pretensiones y no pasa por un razonamiento concreto o específico, agotador y puntual sobre todas y cada una de las razones en que se sustenta la pretensión anulatoria. De esta manera se desestiman estos motivos por las siguientes razones:

1. En la instancia no se planteó como pretensión subsidiaria que se declarase la concurrencia de un defecto formal que llevase a retrotraer las actuaciones del procedimiento administrativo, ni se sostuvo la concurrencia de motivo de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

2. La Sala de instancia hizo un enjuiciamiento global de ese procedimiento y dedujo que se siguió con los representantes de los trabajadores, que se llegó a un acuerdo, lo que se refuerza con su firma el mismo día de la solicitud de ERE y que hubiere diferencia entre el preacuerdo y lo finalmente acordado lo que evidencia es una mejora.

3. La Sala de instancia ha entendido que el procedimiento seguido se desarrolló con las debidas garantías, lo que corrobora el informe de la Inspección de Trabajo según el cual el periodo de consultas tuvo lugar entre el 17 de diciembre de 2009 y el 2 de marzo de 2010.

El motivo de casación Sexto plantea ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA la infracción del artículo 8 del RPRE por inexistencia del periodo de consultas, lo que avala la sentencia de instancia que añade, sin prueba alguna, que da por hecho que se negoció ampliamente y acaba alabando la bondad de lo pactado por llegarse con prontitud a la firma del acuerdo. Pues bien, el recurrente no niega la existencia formal del periodo de consulta, sino su existencia real o sustantiva por el hecho de que el Comité de Empresa de Servicios Generales firmase el acta o acuerdo final el mismo día en que inició dicho periodo de consultas y un día antes de instarse el expediente; añade que ese Comité refrendó un acuerdo de 23 de febrero de 2010 al que se llegó fuera del periodo de consultas.

Sobre la base de lo que es controlable en caso de acuerdo entre las partes y sobre la base de que la Administración no apreció la existencia de los defectos invalidantes ya citados en la formación del acuerdo, es por lo que la Sala de instancia entendió que no hubo imposición unilateral, que hubo una amplia negociación de hecho iniciada el 17 de diciembre anterior y que se firmase el acuerdo el mismo día del inicio del procedimiento evidencia que hubo un acuerdo. En definitiva, la sentencia impugnada ha enjuiciado cuál fue la actuación seguida por las partes en el curso de esa relación laboral que entró en crisis y es por lo que concluye que la Administración demandada, en cuanto al procedimiento seguido, no incurrió en infracción material alguna invalidante al homologar el acuerdo, que fue lo juzgado en la instancia.

Debe añadirse que firmado por la empresa y los representantes de los trabajadores a lo largo del 25 de febrero el acuerdo del anterior día 23, ciertamente en el escrito de solicitud del ERE de 2 de marzo de 2010 se dice que en ese momento comienza el periodo de consultas. Se trata de una formalidad exigible por el Estatuto de los Trabajadores y el RPRE, pero que en ese momento, de hecho, no hubiese tales consultas no debe llevar a ignorar que, también de hecho o materialmente, sí hubo consultas plasmadas en las negociaciones llevadas a cabo al menos entre el 17 de diciembre de 2009 y el 23 de febrero de 2010, de ahí que el ERE concluyese con un acuerdo.

En cuanto a los motivos de casación Séptimo y Octavo, ambos planteados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , antes de abordarlos es preciso captar la fundamentación de la sentencia en cuanto al fondo propiamente dicho del ERE, lo que se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero, pues el Cuarto nada añade, razonamientos que se resumen en estos términos:

1. Frente a los alegatos del allí demandante y ahora recurrente que sostenía que la situación económica de la empresa no era la que decía la solicitud del ERE y que se basaba en argumentos vagos e imprecisos, la sentencia dice que el recurrente da por probadas sus afirmaciones con base sólo en la interpretación que hace de los hechos, cuando hubiera sido preciso, como mínimo una « prueba auditora externa de la suficiente entidad para constatar que la situación descrita no respondiera a la realidad; y esto no se ha probado ».

2. Tras citar el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente al tiempo de tramitarse el ERE litigioso, señala como causa que incidía desfavorablemente en la rentabilidad o eficiencia de la empresa la reducción de la demanda de los servicios en los años 2008 y 2009, para lo que expone una serie de cifras que prueban una considerable caída de la rentabilidad del grupo de empresas, lo que confirma la Inspección de Trabajo.

3. Siguiendo con las exigencias deducibles del artículo 51.1 citado, entiende que la amortización de puestos de trabajo era necesaria para superar la situación económica negativa, junto con otras medidas empresariales, pues « es fácil ver la proporcionalidad entre la disminución de ingresos y la reducción del empleo », reducción que fue finalmente inferior a la pactada.

4. Señala que la realidad sobre la situación empresarial no fue negada por los trabajadores, tal y como confirma la Inspección de Trabajo y « tampoco ahora, en sede judicial, se desvirtúa por el recurrente la efectiva concurrencia de la causa económica alegada por la entidad, sino que simplemente se niega » .

Expuesto lo anterior, el motivo de casación Séptimo, en sus tres apartados, se basa en la infracción de la buena fe contractual, el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 7 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución . Tal motivo se rechaza por las siguientes razones:

1. Porque alega la instrumentalización que la empresa ha hecho de ese acto administrativo y a tal efecto no se ataca la sentencia sino que reproduce en parte la demanda y escrito de conclusiones y aprovecha la casación para ampliar ostensiblemente su planteamiento en la instancia.

2. Ante el tribunal de instancia se refería a concretos trabajadores y en casación amplía su alegato a treinta y nueve trabajadores con los que la empresa llego a acuerdos individuales frente a los otros treinta y uno cesados forzosamente, entre ellos el recurrente.

3. Frente al planteamiento de la demanda la sentencia razona que « Sobre este aspecto incide el escrito de conclusiones respecto de las posteriores consecuencias para terceros afectados, sobre las que el recurrente no es nadie para discutir aquí », idea elemental que se ataca en casación sólo para sostener que está legitimado para plantear un trato discriminatorio, legitimación para accionar que no se ha discutido, pero cosa distinta es que tal alegato pueda sustentar su pretensión anulatoria.

4. Finalmente antes se ha citado lo que la sentencia de instancia razonó en su Fundamento de Derecho Segundo: que el recurso jurisdiccional se ciñe a « determinar la viabilidad y congruencia del Acuerdo aprobatorio del ERE conforme a la legislación laboral, no velar por como se llevó a cabo el cumplimiento posterior de lo acordado, lo que se podrá aducir ante la inspección de trabajo y en su caso por los que se consideren afectados por un posible incumplimiento ante la jurisdicción laboral ».

Finalmente en el motivo de casación Octavo se denuncia la infracción in genere del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , motivo en el que se replantea una cuestión de hecho: la situación económica de la empresa. Pues bien frente a los razonamientos de la Sala de instancia antes reseñados, el recurrente se limita a reproducir - también in extenso - su planteamiento seguido en la instancia, sin atacar el nervio de la sentencia: su apreciación carece de sustrato probatorio alguno, a lo que se añade la limitada función de la intervención administrativa cuando se ha llegado a un acuerdo entre empresa y trabajadores.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 2000 de euros respecto de cada una de las partes recurridas.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Abelardo contra la sentencia 20 de abril de 2015 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso contencioso- administrativo 62/2012 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.