STS 1756/2017, 16 de Noviembre de 2017

En el recurso n.º 648/2013, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 17 de febrero de 2015 se dictó la sentencia n.º 66, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Adriano y el Ilustre Colegio Oficial de Geólogos, representados por la procuradora Dª María del Carmen Palomares Quesada, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid de 23 de octubre de 2012 que inadmite el certificado de final de obra del Proyecto de labores subterráneas de captación de aguas y maquinaria de elevación en C/ Eucalipto nº 18 de las Rozas de Madrid, a los efectos de anular las resoluciones recurridas y declarar la competencia del geólogo firmante del Certificado Final de obras del Proyecto de labores subterráneas de captación de aguas y maquinaria de elevación en C/ Eucalipto nº 18 de las Rozas de Madrid. Sin costas

.

Interesado complemento de la referida sentencia por la procuradora Sra. Palomares Quesada, en representación de los ahora recurridos, y previo traslado a la letrada de la Comunidad de Madrid para alegaciones, por auto de 29 de mayo siguiente, la Sala de Madrid, dispuso:

1. Que debemos aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, quedando redactado el encabezamiento de la Sentencia, su Antecedente de Hecho Primero, Fundamento de Derecho Primero, con el siguiente tenor literal:

ENCABEZAMIENTO

"VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 648/2013, interpuesto por DON Adriano Y EL ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE GEÓLOGOS, representados por la procuradora Dª María del Carmen Palomares Quesada, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid de 23 de octubre de 2012 que inadmite el certificado de final de obra del Proyecto de labores subterráneas de captación de aguas y maquinaria de elevación en C/ Eucalipto nº 18 de las Rozas de Madrid y contra la Resolución de 27 de mayo de 2013 de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 23 de octubre de 2012".

FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO

"PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional se impugna la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Insdustria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid de 23 de octubre de 2012 que inadmite el certificado de final de obra del Proyecto de labores subterráneas de captación de aguas y maquinaria de elevación en C/ Eucalipto nº 18 de las Rozas de Madrid y contra la Resolución de 27 de mayo de 2013 de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 23 de octubre de 2012".

II. Completar la Sentencia dictada en el presente procedimiento a los efectos de desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Comunidad de Madrid doña Isabel Villalba Leirós, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 24 de junio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Personada la letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de dicha Comunidad, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- El recurso se fundamenta en el motivo previsto en el artículo 88.1 D) de la LJCA , es decir, en la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la jurisprudencia aplicable" invocadas durante el procedimiento y que han sido determinantes del fallo.

[...]

Se ha vulnerado el Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

SEGUNDO.- En segundo lugar se plantea, el motivo previsto en el artículo 88.1 D) de la LJCA es decir, en la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la jurisprudencia aplicable" invocadas durante el procedimiento y que han sido determinantes del fallo.

[...]

Se entiende vulnerado el artículo 69 c) de la LJCA en relación con el artículo 28 del mismo texto legal , así como los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto a la no necesidad de notificar en concreto a los recurrentes la resolución de 23 de enero de 2012

.

Y suplicó a la Sala que

tras los trámites oportunos dicte sentencia que estime el recurso de casación y que declare la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida

.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, de conformidad a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Carmen Palomares Quesada, en representación del Ilustre Colegio Oficial de Geólogos y de don Adriano , se opuso al recurso por escrito de 28 de enero de 2016 en el que pidió a la Sala que

[...] dicte Sentencia por la que confirme la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de diecisiete de febrero de dos mil quince completada por el Auto de veintinueve de mayo de dos mil quince , y desestime el recurso de casación, con condena en costas a la recurrente

.

Mediante providencia de 4 de septiembre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 7 de noviembre del corriente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 7 de noviembre de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 14 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La sentencia objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimó en parte las pretensiones de don Adriano y del Ilustre Colegio Oficial de Geólogos. Estos impugnaron la desestimación por silencio de la alzada contra la resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid de 23 de octubre de 2012 que inadmitió el certificado final de la obra "Proyecto de labores subterráneas de captación de aguas y maquinaria de elevación en c/. Eucalipto n.º 18 de Las Rozas". Ese certificado iba firmado por el Sr. Adriano , geólogo, autor del proyecto que consistía en construir un pozo e instalar la maquinaria necesaria para elevar agua subterránea a la vivienda.

Para la Administración madrileña carecía de la competencia profesional necesaria a su entender reservada a titulados en Minas.

La Sala de Madrid acogió la tesis de la demanda según la cual los geólogos poseen competencia profesional en materia de aguas y sondeos y no existe norma con rango de ley que la excluya para firmar proyectos de perforaciones y alumbramiento de aguas.

En sus fundamentos, la sentencia, con cita de varias de este Tribunal Supremo, recuerda el principio sentado por una muy reiterada jurisprudencia de libertad con idoneidad frente a la pretensión de exclusividad a favor de determinadas titulaciones salvo que dicha exclusividad venga reservada para una determinada titulación profesional mediante una Ley. Después, transcribe los apartados 2 y 3 del artículo 117.2 de la Ley 22/1973, de 21 de junio, de Minas , según los cuales:

Dos. Los trabajos de exploración e investigación habrán de ser proyectados y dirigidos por Ingenieros de Minas, Licenciados en Ciencias Geológicas, Ingenieros Técnicos de Minas, Peritos de Minas o Facultativos de Minas. Cuando dichos trabajos requieran básicamente el empleo de técnicas geofísicas o geoquímicas, las competencias anteriores se extenderán a los Licenciados en Ciencias Físicas y en Ciencias Químicas, así como a otros titulados universitarios a los que se reconozca la especialización correspondiente. En todo caso, las operaciones que puedan afectar a la seguridad de los bienes o de las personas o requieran el uso de explosivos habrán de ser dirigidas por titulados de Minas.

Tres. Los trabajos de explotación habrán de ser proyectados y dirigidos por titulados de Minas, de acuerdo con sus respectivas competencias

.

A continuación, señala que, según la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 18 de noviembre de 2004 (recurso 15/2002 ), la reserva que hace este apartado 2 del artículo 117 a favor de los titulados de Minas se refiere a aquellos proyectos y dirección de trabajos que puedan afectar a la seguridad de los bienes o de las personas o requieran el uso de explosivos o consistan en los proyectos y dirección de trabajos de explotación de los recursos regulados en la Ley 22/1973.

Repasa la sentencia cuáles son tales recursos y concluye:

Así pues, funciones consistentes en explotación racional de los recursos geológicos, geomineros y energéticos; producción, transformación y manipulación de recursos geológicos y geomineros; proyectos de aprovechamiento o explotación de aguas minerales, minero-industriales y termales, y los proyectos para la captación y explotación de estos recursos hídricos, están reservadas por el citado artículo 117 de la Ley de Minas a los titulados de Minas

.

En consecuencia, habida cuenta de que el certificado final de obra firmado por el Sr. Adriano "no tiene por objeto el aprovechamiento, captación o explotación de aguas minerales, minero-industriales y termales, y no afecta a la seguridad de los bienes o de las personas ni requiere el uso de explosivos", concluye que debe reconocérsele la competencia que le negó la Administración y estima parcialmente el recurso.

El carácter parcial del fallo estimatorio lo explica la sentencia diciendo que, siendo procedente reconocer en este caso concreto la competencia profesional del Sr. Adriano para firmar el certificado final de la obra, no cabe hacer, como pretendía la demanda, un pronunciamiento general sobre la competencia y capacidad técnica de los geólogos para redactar y dirigir la ejecución de los proyectos de labores subterráneas para la captación de aguas.

Hay que decir que, por auto de 29 de mayo de 2015, la Sección Octava de la Sala de Madrid complementó esta sentencia subsanando la omisión en que había incurrido por no pronunciarse sobre la desestimación expresa del recurso de alzada por la resolución del Consejero de Economía y Hacienda de 27 de mayo de 2013. En ese complemento también se dejaba constancia de que la Administración opuso en su contestación a la demanda que el recurso era inadmisible por haberse interpuesto contra un acto reproducción de otro anterior consentido y firme. Tal circunstancia, explica el auto de 29 de mayo de 2015 , la alegaba la Comunidad de Madrid porque en la resolución de 23 de enero de 2012 que aprobó el proyecto de la obra se dijo que el certificado final de la obra debía ser firmado por el director facultativo (titulado de Minas), resolución que fue notificada al solicitante de la autorización, la cual dice el auto que manifestó la Administración "lógicamente se la trasladó a quien suscribía el proyecto aprobado", que era el Sr. Adriano .

El auto de 29 de mayo de 2015 descarta que mediara esa causa de inadmisibilidad porque no hay constancia en el expediente de que dicha resolución de 23 de enero de 2012 se notificara al Sr. Adriano ni al Ilustre Colegio Oficial de Geólogos.

El escrito de interposición de la Comunidad de Madrid y los motivos de casación.

Son dos los motivos interpuestos, ambos conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , contra esta sentencia. Vamos a resumir su contenido.

(1º) Para la Administración madrileña la Sala de instancia ha vulnerado el Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera por no haberlo aplicado la sentencia pese a que fuera imprescindible hacerlo. Explica la recurrente en casación que la Comunidad de Madrid no ha discutido la competencia profesional del Sr. Adriano para firmar el proyecto de la obra sino para firmar el certificado final de la obra. Destaca que este tiene por objeto valorar si en la ejecución se han observado las prescripciones de seguridad, lo cual requiere que la firma sea de un ingeniero de minas.

Las medidas de seguridad, explica el motivo, las establece el Real Decreto 863/1985. El reglamento que aprueba, sigue diciendo, no es un desarrollo de la Ley 22/1973 sino que se centra en la prevención de riesgos laborales y en la seguridad e higiene en el trabajo. Recoge, seguidamente, un párrafo de su preámbulo y sus artículos 1 y 168 e indica que ese Real Decreto fue desarrollado por el Real Decreto 1389/1997, de 5 de septiembre , por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras, cuyo preámbulo reproduce. Se refiere igualmente a la disposición derogatoria única, apartado d), de la Ley 31/1985, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que deja en vigor el Real Decreto 863/1985. En este punto reproduce su artículo 108 y pasa a referirse al Capítulo VI de las Instrucciones Técnicas Complementarias de las que reproduce la 06.0.01. y la 02.0.01.

De esta última se fija en que la dirección facultativa "en las actividades recogidas en el ámbito del Reglamento General será desarrollada por Ingenieros de Minas, Ingenieros Técnicos de Minas, Peritos de Minas o Facultativos de Minas ( artículo 117.2 de la Ley de Minas ) en función de sus respectivas atribuciones profesionales". Por tanto, termina el motivo, el director facultativo, que es quien ha de firmar el certificado final de la obra, ha de ser un técnico especializado en Minas.

(2º) Sostiene la Comunidad de Madrid que el auto de 29 de mayo de 2015 desestimó indebidamente la causa de inadmisión que opuso en su momento. Le reprocha la infracción del artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción y en relación con su artículo 28 y con los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Recuerda que la resolución de 23 de enero de 2012 que autorizó el proyecto de la obra se notificó al solicitante de la autorización y que no era necesario notificársela también al Sr. Adriano ni al Ilustre Colegio Oficial de Geólogos.

También dice que si la Administración había resuelto el 23 de enero de 2012 que el certificado final de la obra no podía ser firmado por un geólogo sino por un ingeniero de minas, debía mantener ese criterio en sus resoluciones posteriores ya que en otro caso se plantearía la posibilidad de que si aceptaba que lo firmara un geólogo, lo recurrieran los ingenieros de minas por apartarse, sin motivación alguna de lo que había dicho antes.

La oposición de don Adriano y del Ilustre Colegio Oficial de Geólogos.

(1º) Al primer motivo oponen que no hay norma legal que impida que los geólogos realicen obras como la del caso y firmen su certificado final. Reprochan a la Comunidad de Madrid defender una restricción arbitraria de la competencia en infracción de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades y servicios y a su ejercicio. En particular, observan que la recurrente no ha desvirtuado el argumento que hicieron valer en la demanda de que la formación y los conocimientos que a los geólogos asegura la obtención de su titulación universitaria les proporcionan competencia profesional para realizar proyectos de captación de aguas subterráneas y la dirección de su ejecución.

Resaltan que, capacitados técnicamente por su formación, no hay norma con rango de Ley que restrinja su actividad profesional en materia de sondeos para la realización de perforaciones y alumbramiento de aguas. Indican, además, que el régimen jurídico aplicable al desempeño profesional en materia de aguas es el establecido por el texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y por el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que la desarrolla. Solamente quedan fuera de él, precisan, las aguas minerales y termales. (artículo 1.5 del texto refundido) cuando previamente se hayan declarado por la Administración como minero medicinales, minero industriales o termales conforme al artículo 24 de la Ley 22/1973 . Y ese, dice, no es el caso, de manera que no procede la aplicación de la Ley de Minas, tal como afirmó la sentencia recurrida.

Del Real Decreto 863/1985 observan que sus preceptos no exigen en obras como la de autos la titulación de Minas sino que intervenga el técnico titulado competente. Y de las Instrucciones Técnicas Complementarias dicen que han de entenderse en el concreto ámbito que contemplan el Real Decreto y la propia Ley 22/1973, dentro del cual no se encuentran las aguas. Por eso, concluyen, la denegación de la aprobación del certificado final fue arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico. En efecto, insisten, infringió el artículo 9.3 de la Constitución y el principio de libertad con idoneidad que se ha visto reforzado por la Ley 17/2009, ya que sin amparo en ninguna norma legal inadmitió el certificado final por estar firmado por un geólogo.

(2º) Destaca el escrito de oposición que la resolución de 23 de enero de 2012 nunca les fue notificada ni la conocieron en ningún momento. Indican que no quieren decir que debiera habérseles notificado sino solamente que la falta de notificación y el desconocimiento no impiden su recurso contencioso-administrativo. Son, nos dicen, dos procedimientos distintos: el de autorización del proyecto y el de aprobación de la certificación final de la obra. La resolución de 23 de enero de 2012 se emite en el primero y reconocen que incluía un obiter dictum sobre el futuro certificado final pero no era su ratio decidendi. Esa resolución era favorable al Sr. Adriano , autor del proyecto y para el Ilustre Colegio Oficial de Geólogos, pues reconocía la competencia de sus profesionales.

Alegan, igualmente, el Sr. Adriano y el Ilustre Colegio Oficial de Geólogos que en el procedimiento en que se dicta la resolución de 23 de octubre de 2012 que es objeto de este proceso no consta la anterior de 23 de enero de ese año y como no se les notificó no puede considerarse consentida y firme. Recuerdan que el Sr. Adriano tuvo noticia de ella precisamente por la de 23 de octubre de 2012 que inadmitió el certificado final de obra firmado por él. Esta última resolución desfavorable, no --insisten-- es consentida sino recurrida y no es acto de ejecución de otro firme y consentido. No concurre, en definitiva, la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración a la que se refiere el segundo motivo de casación.

El juicio de la Sala: no ha lugar al recurso de casación.

A la hora de resolver los motivos de casación vamos a invertir el orden en que los expone la Comunidad de Madrid ya que razones lógicas exigen afrontar primero el relativo a la causa de inadmisibilidad pues de prosperar no sólo se impondría la estimación del recurso de casación sino también la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

No obstante, no cabe reprochar a la sentencia las infracciones que le atribuye el escrito de interposición. Para que pudieran tenerse por producidas debería constar que el Sr. Adriano y el Ilustre Colegio Oficial de Geólogos tuvieron conocimiento de la resolución de 23 de enero de 2012 y, en particular, de sus razonamientos. Pero la propia Administración reconoce que no se les notificó y es verdad que no hay traza en el expediente, no ya de esa notificación sino de ninguna razón que permita concluir que tuvieron conocimiento del criterio que la Comunidad de Madrid mantenía sobre el profesional competente para la firma del certificado final de la obra. Haber notificado esa resolución a quien solicitó la autorización administrativa no significa que quien iba a encargarse de dirigir la obra tuviera que conocer de ella más allá de que había sido concedida la autorización.

Así, pues, no puede considerarse infringido el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo de casación tampoco puede prosperar. Según se ha visto, la sentencia estima en parte el recurso contencioso-administrativo porque no hay precepto legal que reserve a los titulados de Minas la competencia para firmar el certificado final de la obra. De una obra para la elaboración de cuyo proyecto la Comunidad de Madrid admite que tiene competencia un geólogo. La sentencia llega a esa conclusión después de examinar el artículo 117.2 y 3 de la Ley 22/1973 , examen que le muestra que la legislación de Minas no se aplica a supuestos como el de autos de modo que ninguna razón hay para apartarse del principio libertad con idoneidad.

Los argumentos que la Comunidad de Madrid utiliza en este motivo no desvirtúan los fundamentos de la sentencia. Ni en el Real Decreto 863/1985 hay precepto alguno que reserve a los titulados en Minas la dirección de una obra como esta --construir un pozo e instalar la maquinaria para elevar el agua-- ni justifica la recurrente en casación que las Instrucciones Técnicas Complementarias que reproduce sean aplicables a un supuesto como este. Por contra, no rebate la interpretación de la sentencia sobre el ámbito de aplicación de la Ley 22/1973 en materia de aguas, extremo de capital importancia en el razonamiento que lleva al fallo.

Por lo demás, la insistencia del motivo en que las normas del Real Decreto 863/1985 tienen por objeto la seguridad e higiene en el trabajo y la prevención de los riesgos laborales, es decir la protección de quienes van a ejecutar los trabajos en que consiste la obra, tiene más que ver con su definición que con el certificado final de la que ya se ha ejecutado.

En consecuencia, tal como se ha anticipado, debemos desestimar este motivo y el recurso de casación.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.