ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:10910A |
| Número de Recurso | 1711/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1711/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE LA CORUÑA
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1711/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Procurador: D. Francisco Moreno Ponce
D. José Antonio García San Miguel Orueta
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Doña Margarita presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 327/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm.1602/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela.
Mediante Diligencia de Ordenaciónse acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Moreno Ponce, se persona en las actuaciones para la representación de la parte recurrente, mediante escrito presentado en fecha 22 de junio de 2017. Por el procurador Sr.García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de D. Luis Manuel , se presentó escrito con fecha de 19 de mayo de 2017, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 11 de octubre de 2017 la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de septiembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Por D. Luis Manuel , aquí recurrido se interpone demanda de modificación de medidas, en la que insta la privación de la patria potestad sobre la hija menor de seis años, de la madre, atribuyéndosela a él en exclusiva, con las medidas inherentes a ello y que detalla. La madre se opone. Mediante sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2016 , se estima parcialmente la demanda, acordando la suspensión del ejercicio de la patria potestad y la ratificación de las medidas acordadas por Auto de fecha 6 de mayo de 2015 en sede de ejecución de título judicial nº 131/2014, referidas a la guarda y custodia y régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio tutelado por el PEF, no fijando plazo máximo de duración a las mismas, dada la ausencia de acreditación de una evolución positiva de comportamientos y actitudes de la demandada constatadas por las técnicas del PEF y el Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA; igualmente ratifica las medidas relativas al importe de la pensión de alimentos, 300,00 euros mensuales a abonar a la hija así como abono de los gastos extraordinarios. En esencia se apoya en los informes psicosociales obrantes en autos, y en las actuaciones previas al presente procedimiento, y en concreto el Auto de 6 de mayo de 2015, dictado en ejecución de título judicial nº 131/2014, en el que se estimó la existencia acreditada de datos objetivos de suficiente gravedad para justificar la inmediata atribución cautelar y provisional al Sr. Luis Manuel de la guarda y custodia de la menor Apolonia , y un régimen de estancias y comunicación a favor de la madre, absolutamente restringido y tutelado por las técnicas del PEF, para preservar a la menor de los perjuicios consecutivos a la actuación de la madre sobre la menor. Dicho auto recoge el informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al IMELGA, en el que se refiere el trato inadecuado a Apolonia por parte de su madre y hermana mayor y las negativas repercusiones que tal situación le estarían provocando a la menor en su desarrollo psicoemocional, presente y previsiblemente futuro de la menor, lo que justifica la necesidad de un cambio de titularidad en la guarda y custodia de la menor a favor del padre, aconsejando la interrupción del contacto de la menor con su madre y hermana mayor, y en caso de acordar el mantenimiento que las visitas se lleven a cabo en un PEF y tuteladas. A dicho informe se unen, en el mismo sentido, las conclusiones de los informes médicos de la menor, informes educativos de la misma, y del PEF, así como el Auto de la AP Coruña de fecha 29 de enero de 2016 , que desestimó el recurso de apelación presentado por la madre frente al sobreseimiento del segundo proceso penal abierto por supuestos abusos sexuales del padre a la menor. A ello hay que añadir que la madre se aquietó a las medidas acordadas en el referido auto de 6 de mayo de 2015, que devinieron firmes. En la sede de este procedimiento se emite nuevo informe de otro equipo psicosocial adscrito al IMELGA, que a la vista de lo ya actuado y las nuevas exploraciones de padre, madre y menor, considera oportuno al atribución de la guarda y custodia de la menor al padre, y el mantenimiento de un régimen de visitas restringido y tutelado de la menor con su madre en el PEF en beneficio e interés de la menor. De los informes periciales obrantes en autos, los testificales e interrogatorios de las partes, se acuerda, conforme a la solicitud del Ministerio Fiscal, estimar la demanda parcialmente, y acordar la suspensión cautelar del ejercicio de la patria potestad de la madre sobre su hija, y la confirmación de las medidas acordadas en el auto de 6 de mayo de 2015, pues se considera que no se ha acreditado ningún cambio de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas contenidas en el indicado auto, dada la ausencia de acreditación de una evolución positiva en los comportamientos y actitudes de la demandada, constatados por las técnicas del PEF y del equipo psicosocial adscrito al IMELGA..
Recurrida la sentencia en apelación por la madre e impugnada por el padre, por lo que al presente interesa, la audiencia confirma la resolución en todos sus extremos.
El recurso de casación se funda en un único motivo, sin cita de precepto alguno como infringido, y estima infringida la doctrina sentada por el TS en las sentencias 288/2016 y 299/2016 , por falta de fundamentación en la atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores. Alega que tal y como reitera en el recurso extraordinario por infracción procesal se ha privado a la recurrente del derecho a la prueba y el Juez, al suplir la actividad proba (suponemos se refiere a la probatoria), por lo que no ha existido un proceso justo, en este sentido cabe decir que ante la negativa a la actividad probatoria solicitada por esta parte, existe falta de motivación que conduce a la nulidad de la sentencia.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, en el primero, al amparo del art. 469.3º LEC , alga infracción de las normas legales, y en concreto del art. 752 LEC que rige los actos y garantías procesales, con indefensión. En el segundo, interpuesto al amparo del ordinal 4º del art. 469. LEC , vulnerándose el art. 24 CE y su derecho de defensa, y a la prueba que le ha sido denegada.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ), por la omisión de la cita de la norma sustantiva que se considera infringida , y en definitiva plantear cuestiones de naturaleza procesal, art. 483.2.2º en relación con el 481.1 LEC .
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:
[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]
.
En consecuencia, a la vista del escrito de recurso interpuesto, procede la inadmisión del mismo, siendo que además lo que alega es una infracción de naturaleza procesal, falta de fundamentación o motivación, lo que está vedado al recurso de casación.
Pero es que además, y dado el prevalente principio de interés superior del menor, la sentencia recurrida en casación, confirmando la de primera instancia, atendiendo a las circunstancias concurrentes, acuerda no la privación de la patria potestad de la madre sobre la menor, pero si la suspensión cautelar del ejercicio de la misma, sobre la base delos informes elaborados por órganos adscritos al juzgado, equipos psicosociales que emiten sus informes y proponen las medidas acordadas, en atención al interés de la menor.
Y así la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.[...]
.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª,LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Doña Margarita contra la sentencia dictada con fecha de 13 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 327/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 1602/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
