ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10890A |
| Número de Recurso | 2140/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 2140/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 16 DE BARCELONA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: AAH/rf
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 2140/2015
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D. Ludovico Moreno Martín Rico
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Electro AD, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 408/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1480/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sabadell.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ludovico Moreno Martín Rico, en nombre y representación de la mercantil Electro AD, S.L., como parte recurrente. No se han personado ante este Tribunal la parte recurrida, Banco de Sabadell, S.A., ni la mercantil codemandante, Frosalan, S.L.
Por providencia de 20 de septiembre de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a la parte recurrente comparecida ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrente -junto a otra sociedad limitada-contra el banco que ahora es parte recurrida, en la que se ejercitó una acción de nulidad, y subsidiaria de resolución, de un contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por las mercantiles demandantes, la sentencia de segunda instancia desestimó dicho recurso y desestimó la demanda.
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En esta sentencia de segunda instancia se declara en lo esencial que: i) la contratación fue a iniciativa del banco demandado, a quien corresponde la carga de la prueba del cumplimiento de los deberes legales de información; ii) está admitido en la prueba de interrogatorio de la representante legal de la demandante que " en realidad no cuestionó su falta de conocimiento de la esencia y riesgos de toda permuta de tipos; de hecho admitió que esa información le había sido proporcionada por el bancario Severiano con ocasión de la contratación de un swap anterior .../ Lo que manifestó Eva María fue no haber sido consciente de la firma de un swap en el año 2006, con lo que apuntaba más bien a un supuesto de inexistencia de contrato, por falta de consentimiento que una hipótesis de error vicio ".
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La mercantil codemandante, Electro AD, S.L., ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en tres motivos, en los que resulta apreciable las causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento:
1) En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , en relación con los arts. 78 , 79 y concordantes de la LMV, y el RD 629/1993 , en relación con la Directiva 1993/22/CEE; se transcriben ampliamente las sentencias de esta sala que pondrían de manifiesto el interés casacional, y se alega, en lo esencial, que no se ha entrado a valorar el error vicio en relación con la falta de información por el banco, y en relación con las verdaderas expresiones de la declaración de la representante legal que no son las que exactamente ha declarado la sentencia recurrida, y concluye que no hubo información y el cliente no sabía ni siquiera qué producto contrataba.
Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -de la que deriva que el cliente conocía el riesgo- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 . De la doctrina fijada en estas sentencias interesa ahora destacar que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- pueda incidir en la apreciación del error. Ahora bien, por otra parte, también tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas". Significa esto que una vez que ciertos elementos fácticos de la sentencia llevan a la conclusión de que el cliente conocía el riesgo, este punto es esencial en la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida y no se contradice con el criterio de enjuiciamiento fijado por esta sala en las sentencias antes citadas.
Además, ni siquiera se combate en la forma procedente -como se verá al analizar el recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado- la valoración de esa prueba de la se extrae ese elemento fáctico determinante que es el conocimiento del riesgo; en el recurso de casación no puede combatirse una errónea apreciación de la prueba de interrogatorio de la representante legal de la recurrente, que es lo que en definitiva que subyace en el motivo primero de casación. la tesis de la recurrente exigiría una revisión de la valoración de la prueba que no corresponde al ámbito del recurso de casación ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ).
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En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 1 , 10 y 10 bis 8 y 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la directiva 1993/13/CEE. La tesis de la recurrente es que tiene la condición de consumidor. De manera que, el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que en la sentencia recurrida no se declara que los contratos se firmaran en un ámbito ajeno a la actividad empresarial de la sociedad limitada demandante, que es la premisa de la que parte el motivo. El criterio seguido por la sentencia recurrida para negar la condición de consumidor a la demandante se ajusta a la doctrina de esta Sala (STS de 18 de junio de 2012, rec. 46/2010 ).
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Finalmente, en el motivo tercero, se denuncia la infracción de los arts. 7 , 8 y 10 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación . También en este motivo se hace una amplia transcripción de la jurisprudencia de esta sala en que se apoya la alegación de existencia de interés casacional. La carencia de fundamento del motivo viene determinada porque en la sentencia recurrida no se ha examinado cuestión alguna relacionada con este tema, de manera que difícilmente puede incurrir la Audiencia en infracciones sobre un tema jurídico no examinado; si la mercantil recurrente consideraba que la Audiencia debía pronunciarse (por haberse suscitado en apelación) sobre la incidencia de la normativa alegada en la posible nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, debió solicitar el complemento de la sentencia recurrida al amparo del art. 215 LEC para obtener un pronunciamiento al respecto.
Además, como se dijo en la STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014 , lo que realmente se plantea es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión. Pero dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, y específicamente, en atención a la fecha del contrato, en la normativa MiFID.
Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC .
En todo caso, para agotar la respuesta a este recurso, conviene añadir que los motivos articulados incurren en las siguientes causas de inadmisión:
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El motivo primero en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, porque lo planteado nada tiene que ver con el requisito de congruencia de la sentencia; en la sentencia recurrida se ha resuelto sobre la única acción ejercitada en la demanda (que fue la de nulidad por error vicio), y se ha desestimado porque la sentencia recurrida ha llegado a la conclusión -por la propia declaración de la representante legal- de que esta sabía el riesgo del producto; lo que en realidad se plantea en el motivo bajo la denuncia formal de incongruencia omisiva (por no haber examinado la sentencia recurrida la información proporcionada por el banco) no es más que la disconformidad de la recurrente con la perspectiva de enjuiciamiento efectuada por la sentencia recurrida (que, como se ha dicho, no se opone a la doctrina de esta sala, pues -se reitera- el defecto de información al cliente minorista no implica el error si consta acreditado que sabía el riesgo).
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El motivo segundo en la causa de inadmisión del art. 473.2.1º en relación con el art. 469.2 LEC , ya que en el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre la alegación de nulidad del contrato por ser contrario a las normas sobre condiciones generales de la contratación, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC n.º 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP n.º 113/2003 ). Si la recurrente consideraba -no obstante la ambigüedad de su demanda en la no ejercitó acción expresa del art. 249.1.5 LEC , sino la acción del art. 249.2 LEC (fundamento 4 de la demanda), y mencionó la Ley 7/1998, de 13 de abril, sin concreción alguna al caso (solo transcribió normativa y una sentencia con subrayados)- que en la demanda se había ejercitado una acción sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, debió instar -como se ha dicho- el complemento de la sentencia.
Las anteriores consideraciones impiden apreciar la vulneración del derecho de tutela efectiva que denuncia en la página 9 del escrito de interposición, y también conviene añadir - dado que en el recurso se hace alguna referencia a los requisitos de exhaustividad y motivación (páginas 5 y 9 del escrito de interposición) que, además de que estas alegaciones carecen de desarrollo argumental, carecen asimismo de fundamento porque la sentencia cumple el deber de motivación en la medida en que permite conocer la razón causal del fallo ( SSTS 619/2016, de 10 de octubre , y 34/2017, de 19 de enero ).
Finalmente debe dejarse constancia -ya que la sentencia recurrida tiene muy en cuenta la prueba de declaración de la representante legal, de cuyo entendimiento se discrepa en el motivo primero de casación- que la mercantil recurrente no ha formulado motivo alguno en el recurso extraordinario por infracción procesal para impugnar en la forma procedente ( STS de 9 de marzo de 2012, rec. 2130/2009 (f.j. sexto), entre otra muchas) la valoración de esa prueba.
Al no haberse personado ante esta sala el banco parte recurrida, no procede efectuar especial imposición de las costas de los recursos.
La mercantil recurrente perderá los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Electro AD, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 408/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1480/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sabadell.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
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ATS, 28 de Abril de 2021
...se pronunciara al respecto y así poder ser objeto -en caso de desestimación- de un motivo del recurso de casación. (AA TS de 22 de noviembre de 2017, rec. 2140/2015, de 23 de septiembre de 20202, rec. 1014/2018, 9 de septiembre de 20202, rec. En el motivo quinto concurre la causa de inadmis......