ATS, 22 de Noviembre de 2017

La representación procesal de D. Higinio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 699/2016 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 1381/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora Sra. García Díaz mediante escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2017, se persona en las actuaciones, para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Hernández Santos mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2017, se persona en las actuaciones, para la representación de la parte recurrida, D.ª Adelina . La procuradora Sra. Casanueva García de la Santa, mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2017, se persona en las actuaciones, para la representación de la parte recurrida, D. Obdulio .

Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 12 de octubre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal informa manifiesta su conformidad a la causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas. Más en concreto, y en esencia, el demandante en la primera instancia, aquí recurrente, solicitaba: i) La atribución del uso y disfrute de la vivienda que lo fue familiar, pues el hijo ya es mayor de edad, por ser su interés el más necesitado de protección o subsidiariamente, que se limite el derecho de uso a tres meses y ii) Se extinga el derecho de pensión de alimentos del hijo o en su defecto se reduzca el importe, al ser mayor de edad. La parte demandada se opuso a ambas medidas. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución, acuerda mantener el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del hijo, ahora mayor de edad, y la madre, y ello por cuanto en convenio regulador firmado en su día por ambos cónyuges, pactaron que se extinguiría el derecho de uso sobre la misma cuando el hijo finalizara sus estudios universitarios y hubiera accedido al mercado laboral, lo que no se ha producido; igualmente se preveía tal posibilidad, si el hijo no obtuviera resultados adecuados de sus estudios, lo cual no consta, o no realizara el esfuerzo suficiente en la búsqueda de empleo, que tampoco consta. Alegaba también el actor, como causa de extinción, que la madre no la necesita porque explota un negocio y puede procurarse una nueva vivienda. En esencia la sentencia destaca que del convenio implícitamente resulta la continuación del uso a pesar de la mayoría de edad y que la situación laboral de la madre no puede operar como causa extintiva pues el convenio no reconoció pensión compensatoria. Que alegada la peor situación del padre por su nueva familia, y que es esta la más necesitada de protección, la sentencia rechaza la misma, porque el interés de esa nueva familia no está protegida por el art. 96 CC . En relación a la extinción/ reducción del importe de la pensión de alimentos, rechaza la petición, en atención a que el hijo tiene 19 años, por lo que no ha podido terminar los estudios superiores, y el aprovechamiento es bueno, por lo que no se ha acreditado la falta de diligencia; respecto del aumento de gastos del actor, al tener dos nuevos hijos, también rechaza la extinción y la reducción, pues nada ha acreditado el padre sobre su situación económica, sobre el hecho de verse perjudicada la nueva descendencia por la pensión existente.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, dictándose sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

A tales efectos señala que basta efectuar un examen del convenio regulador firmado por mutuo acuerdo por las partes y aprobado judicialmente, donde se establece que el hijo mantendría el derecho de uso hasta que finalizara sus estudios universitarios y hubiera accedido al mundo laboral, lo que no ha ocurrido; igualmente destaca que tampoco ha ocurrido que el hijo no obtuviera los resultados adecuados a sus estudios o no realizara el esfuerzo suficiente en busca de empleo. Concluye que no concurre ninguna causa de las previstas en el convenio para operar la extinción. Igualmente considera que el demandante no ha acreditado que es su interés el más necesitado de protección ni que la demandada tenga una situación económica que le permita cubrir la necesidad de vivienda en otro inmueble de su propiedad o de tercero a su disposición, pues la explotación del negocio que alega el actor, ya se tuvo en cuenta en el convenio. Estima además que el hijo mayor carece de autonomía económica, aunque tenga 19 años y curse sus estudios universitarios. En relación a la pensión de alimentos, considera que el nacimiento de un nuevo hijo por sí misma no es causa de reducción de la pensión, sino que deberá conocerse si la capacidad económica o medios económicos del alimentante es insuficiente, y concluye confirmando la sentencia recurrida, pues el demandante no ha acreditado que hayan mermado sus recursos económicos significativamente y la diferencia patrimonial entre ambos progenitores sigue siendo importante, superando con mucho los ingresos de D.ª Adelina , quién continúa con una empresa familiar, obrador Pastelería Berna, S.L., y cuando la situación lo permite, percibe una nómina mensual de 500 euros, (no se fijó pensión compensatoria en atención a dicha actividad), la declaración del IRPF del año 2015, D.ª Adelina obtiene ingresos de 18.204,06 euros y el actor, 41.714,96 euros, de manera que persiste la desproporción entre ambos y en atención a las necesidades del hijo, que no han disminuido y los ingresos de ambos progenitores, no puede accederse a la modificación solicitada, desestimando el recurso.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en tres motivos.

En el motivo primero, se cita como precepto legal infringido el artículo 96.3, en relación con el 142 y 348 del Código Civil , con oposición a la doctrina del TS, pues en caso de hijos mayores, la atribución del uso debe hacerse al amparo del nº 3 del art. 96. CC , y por tanto en atención al interés más digno de protección. Cita STS 624/2011, de 5 de septiembre del Pleno , así como la 315/2015, de 29 de mayo , la 636/2016, de 25 de octubre , entre otras.

En el motivo segundo, alega infracción de los arts. 146 y 147 CC por oposición a la doctrina del TS, por cuanto el nacimiento de nuevos hijos determina una redistribución económica de los recursos económicos de quién está obligado a alimentarlos. Cita SSTS 250/2013 de 30 de abril y la 560/2016, de 21 de septiembre .

En el tercero, alega infracción del art. 91 en relación con el 146 CC , con oposición a la doctrina del TS, sobre el juicio de proporcionalidad de dicho art. 146. Cita las siguientes SSTS, la nº 4/2014 de 27 de enero , la de 28 de marzo de 2014 y la de 16 diciembre de 2014 .

En los tres motivos, igualmente alega la existencia de jurisprudencia contradictorias de las Audiencias Provinciales.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y pretender la alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º , en relación con el art. 477.2. de la LEC ).

Debemos precisar, antes de analizar las causas de inadmisión, que la alegación de la existencia de jurisprudencia de Audiencias Provinciales en relación con la atribución y uso de la vivienda familiar en caso de hijos mayores de edad, y pensión de alimentos, se tiene por no hecha, pues como el propio recurrente reconoce, tal cuestión ya ha sido resuelta por la Sala, lo que la hace estéril, a los presentes efectos., faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta. Y es que conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.

Entrando en el examen de las causas de inadmisión, y respecto del primer motivo, esto es el relativo al uso de la vivienda familiar, la sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno, cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores, establece lo siguiente sobre la cuestión debatida:

«[...]El artículo 39.3 CE ‹javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1978+2836',%20'.',%20'RCL+1978+2836',%20'spa');›impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección[...]».

Igualmente, como señala la sentencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2016, recurso de casación nº 151/2016 :

«[...]Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien «la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC », también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección[...]».

Pues bien, siguiendo dicha línea jurisprudencial, la sentencia recurrida en casación atendiendo a las circunstancias concurrentes, y a lo expresamente previsto en el convenio regulador firmado por los cónyuges, y homologado judicialmente, mantiene en el uso de la vivienda familiar al hijo mayor y la madre, considerando que no concurre causa de modificación de la medida, tal y como hemos visto. Por tanto la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que el padre no ha acreditado que el suyo sea el interés más digno de protección.

En relación al nacimiento de hijos nuevos, la STS núm. 61/2017 , recogiendo al doctrina de la sala, establece expresamente que:

«[...]La sentencia la sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:

el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad

[...]».

A la vista de ello, la sentencia recurrida en casación no infringe tal doctrina, sino que la aplica, pues para modificar la pensión no basta el nacimiento de un nuevo hijo, siendo preciso además, que la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante sea insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, y es que expresamente refiere aquella que el alimentista no ha probado que hayan mermado significativamente sus recursos económicos. Añade la audiencia que no concurre causa de modificación, no dándose ninguno de los presupuestos expresamente pactados por las partes, como causa de extinción, y no habiéndose acreditado por el demandante que hayan mermado sus recursos económicos significativamente. Concluyendo que, dada la diferencia patrimonial entre ambos progenitores( la cual sigue siendo importante), y en atención a las necesidades del hijo, que no han disminuido y los ingresos de aquellos, no puede accederse a la modificación solicitada, desestimando el recurso.

Por último y en relación a la proporcionalidad, y la cuantía de los alimentos es doctrina de esta Sala recogida entre otras en la sentencia 165/2014, de 28 de marzo, recurso 2840/2012 :

[...]que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]

.

Pues bien teniendo en cuenta lo expuesto y que en todo caso la vulneración del juicio de proporcionalidad no admite alteración de los parámetros tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, conforme ya se ha indicado, también el motivo debe ser inadmitido.

Podemos concluir por tanto, reiterando que ninguno de los motivos puede prosperar, pues no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los casos de existencia de hijos mayores de edad, ni sobre modificación de la pensión de alimentos en su día acordada, sino que partiendo de la doctrina de esta Sala, que expresamente aplica, y a la vista de la prueba practicada, concluye que el interés más digno de protección sigue siendo el del hijo que es dependiente económicamente.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso se limita a alterar la base fáctica de la sentencia recurrida. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, y a su ratio decidendi, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.