ATS, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:10682A |
| Número de Recurso | 1282/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 12 de agosto de 2016 , en el procedimiento n.º 353/2016 seguido a instancia de D. Fabio contra la empresa María del Carmen Porto Diéguez y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 17 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Alberto Gallego Rivera en nombre y representación de D. Fabio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 26 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 3/10/2013 (R. 1308/2012 ), 4/02/2014 (R. 677/2013 ) y 1/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de febrero de 2017 (R. 4499/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda por despido disciplinario deducida contra la empresa María Carmen Porto Diéguez, confirmando la procedencia del mismo.
El actor fue despedido mediante carta con efectos de 10-6-2016 por transgresión de la buena fe contractual. Consta probado que el actor, conductor repartidor de bombonas de butano desde el 1-2-2006, está diagnosticado de escoliosis lumbar de concavidad derecha y lumbalgia crónica, permaneciendo en situación de incapacidad temporal durante diversos periodos desde noviembre de 2006; el último del 19-5-2016 al 1-8-2016 por enfermedad común, recaída. Se acreditan así mismo las actividades desarrolladas por el trabajador en diversos días de baja: el 26-5-2016, desde las 16:30 estuvo segando la hierba en la finca de su domicilio con una maquina segadora, agachándose, vaciándola, metiéndose con ella debajo de los árboles de la finca, transportando capachos de hierba a un punto fijo de la finca y próximo a un galpón, continuando segando durante toda la tarde. El 27-5-2016, sobre las 13:30, volvió a cargar un remolque de un chimpin con hierbas. El 1-6-2016, sobre las 11:30, salió de su domicilio con una scooter y posteriormente y de regreso a su domicilio, pasadas las 12:30 comenzó a lavar su vehículo, limpiando el interior y exterior y sacudiendo en varias ocasiones bayetas de limpieza, volviendo el 2-6-2016, sobre las 16:00 a desplazarse en el scooter a una tienda de herramientas agrícolas, saliendo de la misma cargando una bolsa y conduciendo la scooter. Ese mismo día sobre las 19:00 sale de su domicilio en coche junto su mujer e hijos y se dirigen a un área recreativa con pista múltiple de fútbol y baloncesto, jugando al fútbol con sus hijos y otros menores, corriendo, elevando los brazos, regateando, agachándose, aplaudiendo y lanzando la pelota con la cabeza.
Considera el Tribunal Superior que los descritos trabajos, efectuados en los días señalados, comportaron la realización de esfuerzos físicos de cierta entidad e importancia, superiores en principio a una vida de reposo o a la normal que le exigía la índole de su lumbalgia crónica, por lo que, dada la naturaleza de su dolencia y las características de los trabajos realizados, debe entenderse que estos son susceptibles de perturbar o retrasar su curación, al poner en peligro la misma mediante la realización de esfuerzos, giros y posturas forzadas, así como a través de la práctica un deporte (fútbol), lo que supone transgresión de la buena fe contractual.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y tiene por objeto determinar la improcedencia de su despido por no ser las actividades desarrolladas incompatibles con su proceso de curación.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 9 de mayo de 2011 (R. 141/2011 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Granigris, SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido disciplinario.
En tal supuesto el trabajador fue despedido por realizar ciertas actividades estando en situación de incapacidad temporal, que la empresa considera contrarias a las prescripciones facultativas que se le hicieron, y que entiende impiden o retrasan su curación, lo que supone una transgresión de la buena fe contractual. En concreto, consta que en tres días en los que estaba de baja para el trabajo, condujo un vehículo durante un corto trayecto, otro día transportó una botella de agua que tenía 5 litros de capacidad pero iba medio llena y dos bolsas de plástico, manejó un cortacésped y después lo introdujo en el remolque del vehículo. En cuanto a sus patologías, se acredita que presenta lumbociatalgia derecha severa desde hace aproximadamente un mes, con afectación sensitiva y motora de nervio ciático de dicho lado, por lo que se ha visto imposibilitado para la deambulación, precisando reposo en cama durante la primera semana. Ha realizado tratamiento con varias combinaciones de analgésicos, se derivó urgente a servicio de urgencias hospitalario para valoración por servicio de traumatología, indicando al paciente continuar con el reposo, medicación y citación en sus consultas para seguimiento. En los últimos días, el paciente ha ido mejorando lentamente de la clínica, pudiendo sentarse y realizar pequeñas deambulaciones.
La sala de suplicación entiende que al realizar tales actividades el actor no estaba curado de la enfermedad que supuso su baja, y las mismas no han impedido o retrasado su curación, pues la conducción de un vehículo en poco o nada podía afectar a su curación dado que ya había pasado la fase aguda de la dolencia, sin que el transporte de un botella de dos kilos y medio y de dos bolsas de plástico pueda tampoco comprometer su curación; otro cosa es el manejo de un cortacésped y su carga en el remolque, pero si se hacen con cuidado y adoptando posturas apropiadas tampoco tienen porqué afectar a la curación de una lumbalgia, una vez superada la fase aguda de mayor dolor y contracturas musculares, no pudiendo por todo ello entenderse que tales actividades constituyan trasgresión de la buena fe contractual.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En la sentencia de contraste las actividades desarrolladas durante el proceso de baja por el actor han consistido en: un día conducir un vehículo durante un corto trayecto; otro día transportar una botella de agua de 5 litros de capacidad, pero iba medio llena, y dos bolsas de plástico; y otro día manejar un cortacésped, que después introdujo en el remolque del vehículo; mientras que en la sentencia recurrida han consistido, entre otros: un día segar la hierba en la finca de su domicilio con una maquina segadora, agachándose, vaciándola, metiéndose con ella debajo de los árboles de la finca, transportando capachos de hierba a un punto fijo de la finca y próximo a un galpón, segando durante toda la tarde; otro día cargar un remolque de un chimpin con hierbas; otro día lavar su vehículo, limpiando el interior y exterior y sacudiendo en varias ocasiones bayetas de limpieza; y, en particular, otro día salir en coche junto su mujer e hijos y en un área recreativa con pista múltiple de fútbol y baloncesto, jugar al fútbol con sus hijos y otros menores, corriendo, elevando los brazos, regateando, agachándose, aplaudiendo y lanzando la pelota con la cabeza.
Por otra parte, la sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].
La sala ha señalado que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 6/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 5/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 3/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone o una nueva valoración de la prueba, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, así como la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal Superior.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 24 de septiembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta sala en su providencia de 26 de julio de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción y alegando que no pretende variar los hechos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto Gallego Rivera, en nombre y representación de D. Fabio , representado en esta instancia por el procurador D. Pablo Domínguez Maestro, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 4499/2016 , interpuesto por D. Fabio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Pontevedra de fecha 12 de agosto de 2016 , en el procedimiento n.º 353/2016 seguido a instancia de D. Fabio contra la empresa María del Carmen Porto Diéguez y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
