ATS, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:10675A |
| Número de Recurso | 1798/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 375/14 seguido a instancia de D. Santiago contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de abril de 2017 se formalizó por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez en nombre y representación de D. Santiago , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Se dirige el presente recurso de casación unificadora presentado por el trabajador a combatir la sanción del SPEE por incompatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y la supuesta realización de trabajo por cuenta propia al haber permanecido el trabajador dado de alta como abogado ejerciente aunque sin constancia de ingresos por dicha actividad. Consta el recurso de dos motivos, cada uno de ellos con la respectiva sentencia de contraste. El primer motivo es de tipo procesal, la posible incongruencia omisiva por error, dejando la sentencia recurrida de resolver el motivo de censura jurídica incorporado en el recurso de suplicación por error. El segundo motivo, de carácter sustantivo, persigue el reconocimiento de la compatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y la mera colegiación como abogado ejerciente sin actividad lucrativa e ingresos. Procede la íntegra inadmisión del recurso por falta de contradicción.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida ( STSJ de Madrid, 10/03/2017, rec. 648/2016 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador sancionado por el SPEE por incompatibilidad entre la percepción de la prestación y el subsidio por desempleo y la realización de trabajo por cuenta propia ( art. 221.1 LGSS-1994 ). La sentencia recurrida confirma la sentencia de instancia y hace suya la argumentación de esta, siendo el elemento central, que no único, de dicha argumentación la concurrencia de la incompatibilidad prohibida por el artículo 221.1 LGSS-1994 por el hecho de mantenerse el perceptor de la prestación y el subsidio por desempleo de alta en el colegio profesional como abogado ejerciente (además de figurar también de alta en la Mutualidad de la Abogacía, régimen alternativo al RETA, y en el impuesto de actividades económicas), siendo irrelevante la ausencia de ingresos por dicha actividad al valorarse no tanto la obtención de ingresos concretos cuanto la posibilidad de obtenerlos en cualquier momento a partir de la condición de abogado ejerciente. Asimismo, descansa la incompatibilidad del artículo 221.1 LGSS-1994 en el desempeño de actividad (retribuida o no) para la Asociación de trabajadores marroquíes en España de la que es vicepresidente económico. Actividad como tutor de las prácticas de los alumnos de la Universidad Carlos III de Madrid durante numerosos cursos académicos y como profesional en el sistema RED de comunicaciones electrónicas con la TGSS, habiendo cursado el mismo las dos altas y bajas con dicha Asociación en condición de trabajador por cuenta ajena (temporal la primera vez y fijo la segunda). Y ya durante el año 2012, coincidiendo con la percepción del subsidio, también ha ejercido actividad como administrador único de una sociedad constituida junto a su esposa, con alta en el RETA y obtención de rentas por ello.
La primera sentencia de contraste ( STS, 4ª, 01/03/2017, rec. 648/2016 ) estima el recurso de casación unificadora presentado por el trabajador frente a la sentencia de suplicación que consideró que para poder recurrir en suplicación alegando incongruencia omisiva resultaba necesario interponer con carácter previo el incidente de complemento de sentencia del artículo 215.2 LEC . Para la sentencia recurrida en la jurisdicción social, a diferencia de lo que sucede en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, no hay norma procesal alguna que condicione los recursos de suplicación o de casación por incongruencia omisiva a la previa presentación del incidente de complemento de sentencia.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación (STS de 2017) pues los debates jurídicos de una y otra son completamente diferentes. En la sentencia recurrida ni hay debate sobre la existencia o no de incongruencia omisiva ni, pese a la confusa argumentación empleada por la sentencia recurrida, puede entenderse que la misma incurra en incongruencia omisiva por error, resolviendo expresa y coherentemente la censura jurídica incluida en el recurso de suplicación (la supuesta compatibilidad de la percepción de la prestación y el subsidio por desempleo con su actividad desinteresada para la Asociación de trabajadores marroquíes en España), aunque en sentido contrario al interés del desempleado recurrente. En cuanto a la primera sentencia de contraste, se plantea en la misma si para poder recurrir en suplicación alegando incongruencia omisiva resulta necesario interponer con carácter previo el incidente de complemento de sentencia del artículo 215.2 LEC , dando una respuesta negativa ante la falta de previsión en ese sentido en la LRJS.
La segunda sentencia de contraste ( STS, 4ª, 12/07/2004, rec. 1793/2003 ) estima el recurso de casación unificadora presentado por el desempleado a quien el INEM revocó la prestación por desempleo disfrutada (y consiguiente devolución de la misma) por haber estado de alta como abogado ejerciente en dos colegios profesionales (Alicante y Alcoy) durante la percepción de la prestación por desempleo. Para la sentencia de contraste la incompatibilidad del artículo 221.1 LGSS-1994 exige la realización de una efectiva actividad por cuenta propia, sin que equivalga a la misma la colegiación como abogado ejerciente, que no es más que un requisito para ejercer, pero no en sentido estricto una prueba de la realización efectiva de trabajo por cuenta propia. En la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, no modificada en suplicación, consta la baja en el IAE, así como la inexistencia de actividad alguna como abogado y de ingresos por tal concepto.
Tampoco concurre la contradicción del artículo 219.1 LRJS por lo que al segundo motivo del recurso se refiere y ello porque, pese a la innegable similitud entre ambos casos, hay algunas diferencias muy relevantes que justifican el sentido distinto de los fallos. En la segunda sentencia de contraste (STS de 2004), lo único que consta probado es el mantenimiento durante la percepción de la prestación por desempleo del alta como abogado ejerciente en dos colegios profesionales, pero sin la existencia de actividad por cuenta propia alguna y sin lógicamente ingresos por tal concepto. En cambio, en la sentencia recurrida, además del mantenimiento del alta como abogado ejerciente durante la percepción primero de la prestación por desempleo (con una suspensión por medio ante la realización de trabajo por cuenta ajena durante algunos meses) y después del subsidio por desempleo, figura también el alta en la Mutualidad de la Abogacía, que es un régimen alternativo al RETA, y el alta en el impuesto de actividades económicas, aunque sin la realización de pagos fraccionados. Asimismo, consta en la sentencia recurrida el desempeño de actividad efectiva (retribuida o no) para la Asociación de trabajadores marroquíes en España, de la que es vicepresidente económico el desempleado sancionado y para la que también ha trabajado por cuenta ajena durante algunos meses, con la pertinente suspensión de la prestación por desempleo. Actividad como tutor de las prácticas de los alumnos de la Universidad Carlos III de Madrid durante numerosos cursos académicos y como profesional en el sistema RED de comunicaciones electrónicas con la TGSS, habiendo cursado él mismo las dos altas y bajas con dicha Asociación en condición de trabajador por cuenta ajena (temporal la primera vez y fijo la segunda). Y ya durante el año 2012, coincidiendo con la percepción del subsidio, también ha ejercido actividad como administrador único de una sociedad constituida junto a su esposa, con alta en el RETA y obtención de rentas por ello. Desde otro punto de vista, en la sentencia recurrida la actuación de la entidad gestora (SPEE) es de naturaleza sancionadora cuando en la sentencia de contraste la potestad administrativa ejercida por la entidad gestora (INEM) es la revisora.
A resultas de la Providencia de 20 de julio de 2017 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 20 de septiembre de 2017. Alegaciones expresas en relación con el único motivo de posible inadmisión, la falta de contradicción. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los párrafos anteriores.
De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez, en nombre y representación de D. Santiago contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 648/16 , interpuesto por D. Santiago , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 9 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 375/14 seguido a instancia de D. Santiago contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Comunidad de Madrid 52/2020, 27 de Enero de 2020
...Sala (firme por haber inadmitido el Tribunal Supremo, el recurso de casación entablado en su día contra la misma, a través de ATS de 18-10-17, Rec. nº 1798/17) y frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada del actor, formulando recurso de suplicación, por el cauce de lo......