ATS, 2 de Noviembre de 2017

Por D. Jesús Fuente Lavín, procurador de los tribunales y de D. Fernando , se interpuso recurso de queja contra el auto de 20 de julio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda ), por el que se acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación contra la sentencia de 10 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 415/2016 por dicho órgano jurisdiccional.

La representación procesal de D. Fernando interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia de 18 de mayo de 2016, recurso que fue desestimado por sentencia núm. 231/2017, de 10 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda ).

Presentado escrito de preparación de recurso de casación contra dicha sentencia, el tribunal de instancia lo tuvo por no preparado por auto de 20 de julio de 2017 . El auto recurrido analiza cada uno de los requisitos contemplados en el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA] y considera que no se cumplen formalmente los siguientes: (i) el apartado b) del artículo 89.2 LJCA , «ya que se denuncia como infringidos los artículos 9.3 , 24 , 25 y 31 de la Constitución , así como el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/07/1991 (asunto C-97/90 ), pero no se justifica mínimamente que fueron alegadas en el proceso o tomadas en consideración por la sentencia, más allá de un mero reenvío al tenor de la demanda y de la sentencia»; (ii) el apartado d) del artículo 89.2 LJCA , «puesto que el escrito de preparación omite una concreta argumentación que justifique que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada, más allá de una mera remisión formal al tenor de la demanda y de la sentencia»; y (iii) el apartado f) del artículo 89.2 LJCA , «ya que se invoca el interés casacional al amparo del apartado 1º artículo 88.2 LJCA , en referencia a la letra a), pero no se ofrece una mínima justificación ya que no se identifican los pronunciamientos de otros órganos jurisdiccionales que resulten contradichos por la sentencia que se impugna. Asimismo, se invoca el apartado 2º, en referencia a la letra b) y el apartado 3º de dicho precepto en relación a la letra c), pero no añade una mínima justificación que permita comprenderlo, al igual que ocurre con el interés casacional fundado en el apartado 5º, en referencia a la letra e), que únicamente se justifica con una vaga referencia la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los principios rectores del derecho administrativo sancionador, sin una concreta referencia al caso y, finalmente, ocurre cuando se pretende postular el interés casacional conforme al apartado 6º del artículo 88.2, en referencia a la letra f) con una vaga referencia a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Sexta Directiva».

El 11 de septiembre de 2017 la representación procesal de D. Fernando interpuso recurso de queja contra el mencionado auto. Los argumentos en que el recurrente basa su recurso son los siguientes: (i) respecto del apartado b) del artículo 89.2 LJCA , considera que el órgano jurisdiccional ha vulnerado la literalidad del precepto y ha realizado una interpretación de la norma contraria al tenor del artículo 24.1 de la Constitución Española [CE ], afirmando que la justificación <<se constata de forma evidente y notoria con la literalidad del escrito de preparación>>. Así, se sostiene lo siguiente: <<Que mayor justificación, cabe pretender, que, delimitar que las normas y la jurisprudencia que se citan en el escrito de preparación de forma específica, separada y detallada, y en determinados aspectos absoluta y totalmente concretizada; forman parte de la literalidad de la demanda de esta parte y de la propia Sentencia, especificando además su ubicación en sede de Fundamentos de Derecho>>; (ii) en relación con el apartado d) del artículo 89.2 LJCA , sostiene asimismo que se ha vulnerado la literalidad del precepto desde la óptica del artículo 24.1 CE y afirma que <<[e]sta parte entiende que, debe evitarse una reiteración argumental en el presente escrito; y en consecuencia, procede a REITERAR, en relación con la evidente vulneración que suponen los términos del Auto en el ámbito que analizamos, las mismas consideraciones que las vertidas en el Motivo anterior del presente Recurso, tras la literalidad transcrita del escrito de Preparación en el mismo recogida, remitiéndonos en su consecuencia a las mismas>>; y (iii) respecto del apartado f) del artículo 89.2 LJCA , afirma que se ha producido la misma vulneración que en los casos anteriores y arguye que <<la sistemática en la cual justifica el Auto la causa de incumplimiento de requisito formal, supone una especie de mezcolanza argumentativa que pretende ir diferenciando cada uno de los apartados del articulo 88.2; cuando la realidad es que el artículo 89.2 f), habla claramente de ALGUNO O ALGUNOS, es decir debe analizarse desde una perspectiva global de concurrencia de uno o más de los apartados del último precepto citado; precisamente en rasa a que su visión de alegación permita delimitar DICHO INTERÉS CASACIONAL BJETIVO». Concluye afirmando que se han cumplido los requisitos formales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.

La función del órgano jurisdiccional a quo en el nuevo modelo casacional es la de tener preparado, en su caso, el recurso de casación, analizando si se reúnen los requisitos formales que dan acceso a dicho recurso, sin adentrarse en los argumentos concretos del recurrente para manifestar su oposición a los mismos en aquellos aspectos que ofrezcan un margen de interpretación. Al órgano jurisdiccional le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación se ha justificado la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo, sin que la enumeración en ellos contenida tenga carácter exhaustivo o numerus clausus.

La comprobación del cumplimiento de estos requisitos ha de realizarse por el órgano judicial que dictó la resolución objeto de recurso de casación ( artículo 89.1 LJCA ), a quien, como hemos señalado, entre otros, en el auto de 2 de febrero de 2017 (recurso de queja núm. 110/2016), le incumbe este análisis desde una perspectiva formal, constituyendo función exclusiva de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, «pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA ). Todo ello sin perjuicio de que el tribunal pueda, si lo considera oportuno, emitir el informe previsto en el artículo 89.5 de la LJCA ».

En el presente asunto, el auto que acordó no tener por preparado el recurso de casación cumple de manera escrupulosa con lo indicado en la normativa y es conforme con la interpretación que hasta la fecha esta Sala ha otorgado a los preceptos concernidos. Así, y de manera sistemática y ordenada, el órgano jurisdiccional de instancia analiza cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA , indicando cuáles se consideran cumplidos y cuáles no, desde una perspectiva estrictamente formal. Y ello se extiende, de forma correcta, a la identificación de los supuestos de potencial interés casacional objetivo aducidos por el recurrente en su escrito de preparación, dado que cada uno de ellos presenta autonomía propia y requiere, por lo tanto, una justificación específica.

A tal efecto, debe señalarse que tiene razón el tribunal de instancia cuando afirma que, a los efectos de justificar que los preceptos o normas infringidas se alegaron en el proceso, no basta con que el escrito de preparación se limite a enumerar una serie de preceptos para remitirse después a lo argumentado en la demanda, pues la obligación de identificar "con precisión" las normas y jurisprudencia infringidas no solo exige una cita concreta de los preceptos que se consideran infringidos sino también la argumentación, aun sintética, de las razones por las que considera que se ha producido la infracción.

En todo caso, cobra mucho más importancia la falta de justificación apreciada respecto al juicio de relevancia pues, a tal efecto, resulta notoriamente insuficiente tal y como viene exigiendo el Tribunal Supremo en numerosísimas resoluciones. A tal efecto, este tribunal ha señalado que «[...] ha de hacerse explícito cómo, por qué y de qué forma la infracción que se entiende cometida ha influido y ha sido determinante del fallo (por todos, Auto de 27 de junio de 2007), razonamientos éstos que han de constar expresamente en el escrito de preparación del recurso de casación (Autos de 23 de junio, de 20 de julio y de 27 de noviembre de 2000, de 15 de enero, de 5 de febrero, de 26 de marzo y de 23 de abril de 2001, de 22 de enero de 2004 y de 20 de octubre de 2005, entre otros), lo que aquí no ha sucedido, pues la infracción de los artículos que cita no explican en qué medida su infracción ha sido determinante del fallo, sin analizar o comentar, cómo y de qué manera tales infracciones pueden haber influido en el fallo de la Sentencia [...]» ( ATS, de 8 de febrero de 2017, rec. 1988/2016 ). Esto es, ha de hacerse explícito cómo, porqué y de qué forma la infracción que se entiende cometida ha influido y ha sido determinante del fallo (por todos, auto de 27 de junio de 2007 ), razonamientos éstos que han de constar expresamente en el escrito de preparación del recurso de casación (Autos de 23 de junio, de 20 de julio y de 27 de noviembre de 2000, de 15 de enero , de 5 de febrero, de 26 de marzo y de 23 de abril de 2001, de 22 de enero de 2004 y de 20 de octubre de 2005, entre otros),sin que baste con remitirse a los fundamentos jurídicos de la sentencia, como parece entender el recurrente, pues la sentencia pudo tomar en consideración tales normas pero se exige que el recurrente en casación explicite las razones por las que considera que la infracción ha influido y ha sido determinante del fallo.

Idéntica conclusión se alcanza respecto de la justificación de los diferentes apartados de interés casacional invocados, pues para cumplir esta exigencia no basta con citar los diferentes apartados del art. 88.2 de la LJ y sintetizar las infracciones o incorrecciones apreciadas sino que se le exige un esfuerzo argumental destinado a convencer a este Tribunal sobre la presencia de un interés casacional que justifique la admisión del recurso. Así, por lo que respecta al supuesto previsto en el art. 88.2.a) no basta con afirmar que «la carga de la prueba, en supuestos de afección y acreditación, de bienes y gastos deducibles, en actividades económicas profesionales o empresariales, por el contribuyente o la administración tributario» existen interpretaciones contradictorias entre el fallo de la sentencia ad hoc y otros órganos jurisdiccionales, incluidos los de la Unión Europea; o que sobre los requisitos y justificación debida que amparen actuaciones sancionadoras por meras comprobaciones de cuota en liquidaciones existe contradicción jurisprudencial, recogidas en la demanda. Tal forma de argumentar no cumple las exigencias que reiteradamente viene exigiendo este Tribunal Supremo al tiempo de analizar el art.88.2.a), afirmando en el ATS de 7 de febrero de 2017 (rec. 161/2016 ) que «[...] cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en el artículo 88.2.a), le es exigible ratonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal estableada en el artículo 89.2.f] LJCA )» . Y hemos añadido que la Sala de instancia puede apreciar la falta de justificación del interés casacional cuando en el escrito de preparación se limita a citar una supuesta contradicción entre dos sentencias sin justificar la contradicción en la doctrina (que no en los hechos) de las sentencias enfrentadas. En el ATS de 8 de marzo de 2017 (rec. queja 126/2016) se afirma que «Tiene razón el tribunal de instancia cuando afirma que no existe en su escrito de preparación un mínimo razonamiento que justifique el interés casacional invocado, pues no basta con citar dos sentencias que versan sobre la denegación de nacionalidad por residencia para sustentar la contradicción ante supuestos sustancialmente iguales ni para invocar que puede afectar a un gran número de situaciones. Para ello, el recurrente tendría que haber argumentado, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes), situación que, por otra parte, resulta complicada cuando la solución alcanzada respecto del grado de integración depende de las circunstancias concretas de cada recurrente y de las carencias apreciadas en cada uno de ellos. No basta para entender cumplida esta carga, que recae sobre el escrito de preparación, con la cita dos sentencias (con circunstancias fácticas diversas) para entender justificada mínimamente esa discordancia y, desde luego, no basta con afirmar que la doctrina sentada puede afectar a un gran número de casos similares, sin incluir cualquier otra consideración que avale esta afirmación. Máxime cuando las sentencias que contrapone analizan las circunstancias concurrentes en cada uno de esos recursos, sin que la problemática enjuiciada en cada una de ellas resulte coincidente, por lo que no puede sostenerse, a la vista de su propia argumentación, que nos encontrásemos ante supuestos sustancialmente iguales ni que la doctrina sentada pueda entenderse contradictoria. Pero es que, además, tal y como razona el tribunal de instancia, el recurrente no razona mínimamente la relación de tales casos con el supuesto analizado en la sentencia de instancia, para concluir afirmando que el interés casacional se encuentra en la falta de motivación de la sentencia que le ha generado indefensión.

No existe, por tanto, una específica fundamentarían que con singular referencia al caso y la doctrina que se fija en la sentencia de instancia justifique mínimamente el interés casacional invocado, por lo que debe concluirse, confirmando el criterio del tribunal de instancia, que es acertada la decisión de no tener por preparado el recurso de casación».

En el caso que nos ocupa, el escrito de preparación no cumple con estas exigencias, en los términos que acabamos de exponer, dado que se limita a citar un problema jurídico para a continuación añadir que existe jurisprudencia contradictoria, que ni cita ni analiza la eventual contradicción en relación con las circunstancias del caso.

Idéntica falta de justificación se aprecia respecto de los restantes supuestos de interés casacional invocados. En lo relativo al supuesto previsto en el art. 88.2.b) no basta con citar una serie de principios constitucionales (presunción inocencia, derecho de defensa) o de principios jurídicos (carga de la prueba [...]) para después añadir simplemente que la doctrina fijada por la sentencia puede ser gravemente dañosa para los intereses generales. También respecto a este apartado se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el ATS de 15 de marzo de 2017 (rec. 93/2017 ) afirmando que «En lo que respecta a la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.b) LJCA , la satisfacción de la carga especial que pecha sobre el recurrente de fundamentar, con singular referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, ex artículo 89.2.J) LJCA , obliga a que en el escrito de preparación: (i) se explicíten, de manera sucinta pero expresiva, las razones por las que la doctrina que contiene la sentencia discutida pueda resultar gravemente dañosa para los intereses generales, (ii) vinculando el perjuicio a tales intereses con la realidad a la que la sentencia aplica su doctrina, (iii) sin que baste al respecto la mera afirmación apodíctica de que el criterio de la sentencia los lesiona».

Esta misma conclusión se obtiene respecto de los supuestos de interés casacional referidos a los apartados c ), e ) y f) del artículo 88.2 de la LJ , pues se limita a afirmar que la sentencia puede afectar a muchas situaciones y trasciende del caso concreto, en cuanto se refiere a la interpretación de normas de derecho estatal, porque afecta a la doctrina del Tribunal Constitucional referida a principios rectores, o, finalmente porque afecta genéricamente a la jurisprudencia del TJUE en relación con la interpretación y aplicación de la Sexta Directiva. Justificación, en todos estos casos, notoriamente insuficientes para justificar la concurrencia del interés casacional pretendido y que contrarían los criterios fijados por este Tribunal en sus resoluciones de autos de 25 de enero de 2017 (RCA/15/2016, FJ 2 º;) y 8 de marzo de 2017 (RCA/40/2017 , FJ 2º, punto 5.2)], entre otros muchos.

Teniendo en consideración cuanto antecede procede, por tanto, desestimar el recurso de queja. No ha lugar a imponer las costas causadas en este recurso de queja al no haber comparecido ninguna parte en concepto de recurrida.

En su virtud,