ATS, 15 de Noviembre de 2017

La representación procesal de doña Cecilia presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 723/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 577/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Málaga.

Mediante Diligencia de Ordenación de 26 de mayo de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don Pedro González Sánchez presentó escrito en nombre y representación de doña Cecilia , personándose en concepto de parte recurrente. Y la procuradora doña M.ª Isabel Díaz Solano presentó escrito en nombre y representación de don Silvio y doña Elisenda , personándose en concepto de parte recurrida.

Por Providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por escrito de 14 de octubre de 2017, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso; mientras que la parte recurrida, por escrito de 11 de octubre de 2017, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita una acción reivindicatoria, tramitado en atención a la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La parte demandada apelante ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

Según el encabezamiento del recurso, este se funda en la infracción de normas sustantivas y presenta interés casacional al existir jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales en relación con el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 CC y su consideración como precario.

En el desarrollo del motivo, en primer lugar se alega la infracción de los arts. 1462.2 , 609 y 1095 CC , al entender la sentencia recurrida que la escritura pública de compraventa de 24 de febrero de 2003 produjo efecto traslativo de la posesión a la compradores, cuando es evidente la posesión de la recurrente y la falta de entrega.

En segundo lugar se alega la infracción de los arts. 90 b ), 103.2 CC y de los arts. 39.1 y 2 CE , habida cuenta de la doctrina sobre la oponibilidad erga omnes del convenio regulador homologado judicialmente, supuesto este al que es equiparable al sentencia de separación, que otorga el usufructo sobre la vivienda familiar.

En tercer lugar se alega la infracción del art. 96 , 1320 y 6.2 CC , pues en ningún caso puede calificarse de precario la situación del cónyuge desde el momento que existe una atribución por sentencia firme del uso de la vivienda familiar.

En cuarto lugar se alega la infracción del art. 1320 CC , ya que para disponer de los derecho de la vivienda habitual se requiere el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial; y en este caso la recurrente es poseedora del piso en virtud de un ius possidendi que deriva de un derecho de usufructo que le fue concedido en el procedimiento de separación matrimonial. Además, la posesión actual de la demandada no constituye precario, hay una posesión de un comunero propietario del 50% de una sociedad ganancial no liquidada, ya que la vivienda era propiedad de una sociedad cuyos titulares eran ambos cónyuges.

Por último, se alega la infracción del art. 348.2 CC , pues no cabe el ejercicio de la acción reivindicatoria por el que no es titular de pleno derecho del bien reivindicado, ni cabe contra alguien que esté poseyendo el bien legalmente.

Finalmente, cita la STS de 17 de febrero de 1988 , sobre la necesaria concurrencia del título y el modo para la trasmisión de la propiedad; las SSTS de 18 de octubre y 11 de diciembre de 1994 , que establecen que el uso atribuido judicialmente debe configurarse como derecho oponible a terceros; y la STS de 3 de junio de 1991 sobre la renuncia de derechos.

Tras la cita de otras sentencias de esta sala, concluye que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la demandada no ha poseído en precario, sino en virtud de sentencia que le otorga el usufructo a sus hijos menores, y que su esposo vendió el inmueble como administrador de la mercantil, sociedad que pertenece por igual a la demandada al no haberse liquidado la sociedad de gananciales, situación que era conocida por los terceros adquirentes demandantes.

A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por la falta de acreditación del interés casacional y falta de respeto a la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida ( arts. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ).

i) En primer lugar, no se justifica el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, que es la modalidad en la que el recurso dice basarse.

Este elemento exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Además, la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.

En el presente caso no se cita ni una sola sentencia de audiencia provincial. Además, sobre la cuestión planteada, referida a la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido por sentencia ex art. 96 CC y a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges, existe doctrina de esta sala.

La Sentencia del Pleno 859/2009, de 14 de enero de 2010 , reiterada por otras posteriores, fija la siguiente doctrina:

[...]A) El uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC . El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.

La jurisprudencia de esta Sala, no obstante, ha experimentado vacilaciones en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda atribuido por sentencia y en cuanto a los efectos del mismo. En algunos casos se ha calificado a este derecho como un derecho de eficacia real oponible a terceros ( SSTS 13 de diciembre de 1991, RC n.º 2987/1991 , 18 de octubre de 1994, RC n.º 1817/1991 ), y se ha afirmado que la protección de la vivienda familiar frente a terceros se produce con un ámbito objetivo equivalente al del derecho que la familia tiene al uso, incluyendo en este concepto el derecho privativo del cónyuge a quien se priva del uso. De esta suerte, se ha estimado en alguna ocasión que en el supuesto de pertenencia de la vivienda como bien privativo a uno de los cónyuges, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad en régimen de comunidad en favor de ambos cónyuges, la reclamación de un tercero, aunque haya adquirido la finca en pública subasta a raíz de la división de la comunidad, no determina la extinción del derecho de uso, consecuencia de una situación jurídica tutelada legalmente ( SSTS 11 de noviembre de 1992 , 14 de julio de 1994 , 22 de abril de 2004 , 6 de junio de 2007 y 27 de noviembre de 2007, RC n.º 4615/2000 ) y que en las situaciones en las cuales existe una relación contractual que justifica la posesión por parte de uno de los cónyuges, deben aplicarse, frente a la reclamación del tercero, los efectos que el CC atribuya al expresado contrato, que puede ser el de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado ( SSTS 2 de octubre de 2008 y 30 de octubre de 2008, RC n.º 2771/04 ).

El expresado panorama jurisprudencial exige que, con fines de unificación de doctrina, se pronuncie el Pleno de esta Sala acerca de la naturaleza y de los efectos del derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial al amparo del artículo 96 CC . Así lo hacemos en el mismo sentido fijado por la STS 18 de enero de 2010, RC n.º 1994/2005 .

B) El artículo 96 I CC establece que «[e]n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.» El artículo 96 III CC añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular «siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos: «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

La aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias en aquellos casos en los cuales la vivienda cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular no pertenece en propiedad al otro cónyuge, sino que ha sido atribuido a éste en virtud de un contrato, como puede ocurrir cuando se considera probado que la vivienda se ha atribuido al citado cónyuge en virtud de un contrato de comodato. En estas situaciones, si la ley no reconoce el derecho del cónyuge a quien se concede el uso a subrogarse en los derechos contractuales del otro cónyuge, resulta procedente examinar la naturaleza de los actos realizados por éste último en el ámbito de la relación contractual que mantenía con el propietario de la vivienda. Este examen debe realizarse con el fin de decidir si la legitimación del propietario para reclamar la vivienda deriva de actos del cónyuge no titular que constituyen actos de disposición o, por el contrario, nace de otras circunstancias derivadas del contenido del contrato, como puede ser la existencia de una condición resolutoria para el caso de separación o extinción de la relación conyugal. En la hipótesis de la concurrencia de actos de disposición, estos actos solo pueden ser realizados si concurren los presupuestos establecidos en el artículo 96 III CC . La falta de estos presupuestos es determinante de un supuesto de nulidad oponible a terceros, siempre que concurra la debida publicidad registral, salvo que se den los presupuestos para la protección del tercero hipotecario o de buena fe.

Como decimos en la sentencia del Pleno de la Sala contemporánea a ésta, resulta, pues, matizada nuestra anterior jurisprudencia ( SSTS 2 de diciembre de 1992 , 17 de julio de 1994 y 14 de abril de 2009 , entre otras) en el sentido de que si el título que permitió a uno de los cónyuges el uso de la vivienda perteneciente al tercero tiene naturaleza contractual, el otro cónyuge no se subroga en la relación contractual por el hecho de habérsele atribuido el uso de la vivienda por sentencia dictada en pleito matrimonial.

Estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso, mediante la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. De esto se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista. Esta misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato (u otro tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble), desaparecen los presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la ostentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, pues entonces la situación de quien la posee es la propia de un precarista. En este punto, la doctrina que se fija en esta sentencia no comporta variación sustancial de la que viene manteniendo esta Sala (SSTS de 30 de noviembre de 1964 , 13 de diciembre de 1991, RC n.º 2987/1991 , 26 de diciembre de 2005 ), con arreglo a la cual la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial[...]

Tampoco se justificaría la existencia de un interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -que, por otra parte, no se alega-, ya que el recurso se limita a la cita de una serie de sentencias que, por una lado, recogen una doctrina superada, y , por otro, una doctrina genérica.

Debe recordarse que la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente, que ha de ser consciente que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo necesario no solo la cita de dos o más sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado, sino que, además, se indique y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y dicho interés debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y que ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria.

ii) Además, el escrito de interposición del recurso, que adolece de falta de la precisión, ya que ni siquiera se formulan motivos casacionales propiamente dichos, se desarrolla al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

La Audiencia, con cita de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del derecho de uso de carácter familiar frente a terceros, descarta que la demandada sea titular de derecho de usufructo o de derecho real alguno en virtud de la sentencia de separación que le atribuía, como progenitor custodio, el uso del domicilio familiar, ya que el inmueble no era propiedad de ninguno de los cónyuges, sino de un tercero, la mercantil Reinse Traders S.L. (que vendió por escritura pública el inmueble a los demandantes). Razona que por ninguna de las partes se ha alegado en virtud de qué acto o contrato, la mercantil propietaria cedió el uso del inmueble a su administrador único ni si lo cedió a éste o a ambos cónyuges, pero en todo caso, si la atribución se hizo solo a favor del cónyuge no titular, don Abelardo , administrador único de la mercantil propietaria, la demandada no ha acreditado ni alegado que ostente algún derecho a subrogarse en esos supuestos derechos contractuales del otro cónyuge, y si el uso de la vivienda fue cedida por la mercantil propietaria a favor de ambos cónyuges, éstos ocupaban en precario la vivienda, de lo que se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión de poner fin a la situación de precario es del propietario de la vivienda.

Añade que las alegaciones de la parte demandada apelada no desvirtúan la anterior conclusión puesto que en ellas se sustituye a la mercantil propietaria del inmueble, que la vendió a los ahora demandantes, con la persona de su administrador único (excónyuge de la demandada), olvidando la distinta personalidad jurídica de una y otro y sin previamente argumentar ni acreditar que pudiera ser de aplicación la técnica del levantamiento del velo con todas sus consecuencias, entre otras, la limitación de disponer determinada en el último párrafo del art. 96 CC o la anulabilidad de la venta prevista en el art. 1322 en relación al art. 1320, ambos del CC , a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges. Y sin que la demandada, con base en los anteriores preceptos o cualquier otra causa, haya instado la nulidad de la compraventa que hace a los demandantes propietarios del inmueble litigioso.

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .