ATS, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10547A |
| Número de Recurso | 1608/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Sixto presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 984/2016 , dimanante del juicio de medidas de hijos no matrimoniales contencioso n.º 182/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Liria.
Mediante Diligencia de Ordenación de 11 de abril de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2017 se tuvo por designada por el turno de oficio a la procuradora D.ª Sonia M.ª Morante Mudarra, en nombre y representación de D. Sixto , personándose en concepto de parte recurrente. La parte recurrida D.ª Erica no ha comparecido en esta sala. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se envió escrito el 5 de octubre de 2017, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ al hallarse exenta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte demandante se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas de hijos no matrimoniales contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Como antecedentes del caso destacan los siguientes
- D. Sixto interpone demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en anterior procedimiento de guarda y custodia de hijos no matrimoniales contra D.ª Erica solicitando, en lo que aquí interesa, la guarda y custodia compartida de las hijas menores que había sido atribuida a la madre en el anterior procedimiento, fijando al padre una pensión de alimentos de 130 euros para cada una de ellas. La demandada no contesta a la demanda, declarándose en rebeldía.
- La sentencia del Juzgado estimó la petición del progenitor al considerar que no se había acreditado la existencia de ningún impedimento para la adopción del régimen preferente de custodia compartida conforme a la Ley Valenciana 5/2011 que estaba en vigor al dictarse la misma.
- D.ª Erica recurre en apelación, interesando la revocación de la sentencia recurrida ya que la rebeldía no implica allanamiento, solicitando la práctica de una prueba pericial psicológica a los efectos de determinar cuál es el modelo de custodia más beneficioso para las hijas de 8 y 5 años de edad. El demandante se opone al recurso y se niega a la práctica de la prueba interesada.
La Audiencia Provincial, tras acordar la práctica de prueba pericial del Gabinete Psicosocial, estima el recurso y revoca la sentencia de instancia, reponiendo la custodia materna y el resto de medidas anteriores a excepción del régimen de visitas que se amplia. Para ello tiene en cuenta la opinión de la perito que apunta a un mantenimiento de la guarda materna con ampliación de visitas del padre con las hijas, así como la supervisión por los servicios sociales, a fin de evitar cualquier situación de riesgo a las menores.
- D. Sixto interpone recurso de casación.
El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC , se compone de dos motivos. En el primero se alega la infracción de los arts. 2 , 3 y 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , 39 CE , 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, 92, 144 y 159 CC. En su desarrollo destaca las virtudes del régimen de guarda y custodia compartida, indicando que en el presente caso el interés de las menores aconseja que se adopte, no pudiendo basar esta decisión en un único elemento probatorio, como ha hecho la sentencia recurrida, al fundamentar su rechazo exclusivamente en el informe psicosocial que contiene simples recomendaciones, cuando además se dan todos los requisitos exigidos en la jurisprudencia para que se acuerde la guarda y custodia compartida. En el motivo segundo denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS n.º 623/2009 de 8 de octubre , n.º 94/2010 de 11 de marzo , n.º 579/2011 de 22 de julio , n.º 257/2013 de 29 de abril y n.º 495/2013 de 19 de julio sobre los requisitos que han de darse para acordar la guarda y custodia compartida de los menores respetando siempre el principio del interés superior del menor, concluyendo que en el presente caso no hay impedimento alguno para que se acuerde un régimen de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), en cuanto el recurrente pretende la revisión en casación del régimen de guarda y custodia, como si fuera una tercera instancia.
Las especialidades del derecho de familia estrechamente vinculado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han determinado una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida y que tiene en cuenta el interés del menor de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en síntesis lo acordado de común acuerdo por ambos progenitores en interés de sus hijas en el año 2013, la ausencia de prueba que acreditase que fuera más favorable y conveniente para las hijas el vivir con ambos padres o que se encontraran en situación de riesgo o no estuvieran correctamente atendidas por la madre, máxime cuando del resultado de la prueba pericial del Gabinete Psicosocial, aunque no puede hacerse una recomendación concluyente ya que tanto en el entorno paterno como paterno se aprecian limitaciones que son puestas de manifiesto en la propia resolución recurrida, se decanta por el mantenimiento de la guarda materna, con ampliación de visitas del padre. La sentencia recurrida pondera el interés del menor, por mucho que (como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo con cita de la 263/2016, de 20 de abril ) el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no desvirtúa la efectiva concurrencia de la causa de inadmisión puesta de fundamento porque el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones por parte recurrida personada no procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Sixto presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 984/2016 , dimanante del juicio de medidas de hijos no matrimoniales contencioso n.º 182/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Liria, sin expresa imposición de costas.
-
) Declarar firme dicha resolución.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano al Ministerio Fiscal y a la partes recurrente única comparecida ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
