STS 1731/2017, 14 de Noviembre de 2017
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2017:3999 |
| Número de Recurso | 3465/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1731/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 14 de noviembre de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3465/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Emilio Gómez-Lus Rubio, en nombre y representación de Dña. Amanda , contra la Sentencia de 25 de mayo de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso contencioso administrativo nº 244/2012 , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria. Se ha personado como parte recurrida, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en la representación y defensa que legalmente ostenta y Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Esther Centoira Parrondo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó Sentencia, el día 25 de mayo de 2015, desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte ahora recurrente, Dña. Amanda , contra la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 6 de agosto de 2012, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por doña Amanda , por la asistencia médica prestada en el Hospital Universitario Miguel Servet a la recurrente, durante el parto de su hijo don Edemiro .
Declara la sentencia (FJ 1) que:
La reclamación formulada por la demandante, se sustenta, resumidamente expuesta, en tres fundamentos.
El primero de carácter técnico, al considerar la parte actora que la complicación del parto debió ser prevista por los servicios médicos ante las circunstancias presentes de obesidad de la madre, tamaño grande del neonato y su también grande perímetro craneal.
El segundo, derivado de la regulación del derecho del paciente, ya que entiende la demandante que debió ser informada de la posibilidad de hacer parto por vía vaginal o por cesárea, para así poder elegir la propia interesada el sistema a seguir.
El tercero, parte de la valoración de la demandante de que el recién nacido fue tardíamente tratado del padecimiento sufrido en el parto
.
Rechaza dichos fundamentos en la siguiente forma:
Respecto del primero de los fundamentos de la reclamación, a salvo de la opinión personal de la propia demandante, no consta en las actuaciones dato o informe técnico alguno que permita realmente deducir que la decisión tomada sobre como abordar el parto, o la actuación llevada a cabo para su normal desarrollo pudieran reputarse erróneas y ser la causa de la parálisis braquial obstétrica superior padecida por el recién nacido. Al respecto, los tres informes técnicos obrantes en autos, uno de ellos hecho por Médicos Forenses, otro por el Servicio de Inspección Médica de la Administración demandada, y otro por encargo de la codemandada "ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros" coinciden en observar que ninguna acción defectuosa cabe valorar en la actuación médica enjuiciada. Y, por el contrario, el evacuado por los Médicos Forenses fija como etiología de la lesión una causa prenatal, el evacuado por la Inspección concluye que fueron correctos el uso de extracción fetal mediante ventosa y las maniobras de extracción, además de que no existía ningún factor de riesgo materno o fetal que debiera haber cambiado la actitud obstétrica. Y el informe hecho por encargo de la codemandada concluye que no fue la extracción del feto ni el uso de instrumental el que provocó la parálisis braquial. No existe así motivo alguno que permita deducir que hubo un anormal funcionamiento de los servicios médicos dependientes de la demandada sino, que, por el contrario, lo que consta es que el parto fue correctamente atendido, con cumplimento en todo momento de las reglas indicadas por la lex artis médica, y que el equipo actuante prestó la atención más adecuada posible a las circunstancias presentes
.
[...] «Debe ser igualmente rechazado el fundamento de la reclamación basado en que la demandante debió ser informada de la posibilidad de que el parto se desarrollara por vía vaginal o por cesárea. El alcance del consentimiento informado y de la decisión de los pacientes no alcanza, como pretende la parte actora, a decidir la técnica médica que corresponde emplear en cada caso, pues ésta es cuestión a decidir por los facultativos responsables de la enferma. En concreto, en el presente caso, ninguna norma autoriza a que sea la parturienta quien elija si debe ser hecha o no cesárea, y es lógico que así se pues se trata de una decisión que corresponde adoptar a quienes tienen la preparación técnica y experiencia requerida para adoptarla, situación en la que no es encuentra la paciente».
Por último, procede igualmente desestimar el motivo de reclamación fundado en la tardía atención de la dolencia que sufría el neonato. Porque consta la pronta y correcta atención del niño: el día NUM000 de 2010 tiene lugar el parto; el día 12 de noviembre de 2010 es dado de alta en la sección de neonatos, con indicación de acudir al pediatra de cabecera para el tratamiento del padecimiento; el día 30 de noviembre de 2010 es visto por el pediatra, que remite a rehabilitación; y en este último servicio se empieza la atención el día 17 de diciembre de 2010. La prontitud con que la dolencia es tratada se deduce de las fechas expuestas, que evidencian que desde el mismo momento del nacimiento el niño fue atendido y luego, sin solución de continuidad, siguió siendo tratado en fechas sin lapso anormal de tiempo entre ellas
.
Notificada la sentencia, se presentó, el 6 de julio de 2015 y ante la Sala de instancia, escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, por la representación procesal de doña Amanda , en el que se solicita que dicte sentencia que estime el recurso de casación interpuesto, y se remitan los autos al Tribunal Supremo.
Presentado el escrito de recurso, junto con certificación de la sentencia de contraste, se admitió a trámite por diligencia de ordenación de la Secretaría Judicial de la Sala de instancia de 4 de septiembre de 2015, y se dio traslado para oposición.
Por su parte, las recurridas - Gobierno de Aragón y Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros--, en su escrito de oposición, solicitan que se desestime el recurso de casación interpuesto por la recurrente.
Por diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2015, se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, para el conocimiento y resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina y, al ser la recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita solicitó la designación de Abogado y Procurador de oficio en Madrid.
En diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2017 se tuvieron por designados, para la representación de doña Amanda a la Procuradora doña Rocío Arduan Rodríguez y para su defensa al Letrado don Francisco de Borja de Mergellina González-Robatto.
Conclusas las actuaciones, se señaló día para votación y fallo del recurso la audiencia del día 7 de noviembre de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.
Se impugna la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 25 de mayo de 2015 . Desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Amanda , contra la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 6 de agosto de 2012, que había desestimado la reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada por la asistencia médica prestada a la recurrente en el parto de su hijo Edemiro , con resultado de parálisis braquial obstétrica superior en el recién nacido.
La reclamación de la actora se fundó en no haberse previsto por los servicios médicos la complicación del parto de su hijo Edemiro ; no haber sido informada de la posibilidad de hacer el parto por vía vaginal o por cesárea y en el tratamiento tardío del recién nacido.
La sentencia fundamenta su decisión desestimatoria en la valoración que hace en el fundamento jurídico segundo de la prueba practicada en el recurso contencioso administrativo. Indica, así, que los informes concluyen que la etiología de la lesión de Edemiro fue prenatal; que no cabe valorar ninguna acción defectuosa en la actuación médica, que fue correcta la extracción del feto mediante ventosa; que no fue la extracción del feto ni el uso de instrumental lo que provocó la parálisis braquial del neonato y que no existió ningún factor de riesgo materno o fetal que debiera haber cambiado la actitud obstétrica.
El recurso de casación para la unificación de doctrina se fundamenta, a tenor del escrito de interposición, en que la doctrina que sienta la sentencia recurrida resulta contradictoria con la que expresa la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de enero de 2013 (Recurso 321/2011 ), que estimó el recurso presentado y se nos presenta en este vía excepcional como única sentencia de contraste.
Las dos sentencias que se traen a comparación en el recurso no cumplen las exigencias que establece la doctrina de este Tribunal para este remedio excepcional, que en consecuencia no puede prosperar.
El artículo 96 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo, en la redacción aquí aplicable, autoriza el recurso de casación para la unificación de doctrina como un remedio excepcional, subsidiario del recurso de casación ordinario, y limitado, orientado a garantizar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley por órganos jurisdiccionales distintos.
Por la casación para unificación de doctrina se permite a este Tribunal Supremo, dada la misión directiva que le atribuye el art. 123.1 de la Norma Fundamental, eliminar la contradicción entre las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia; entre éstas y las sentencias de la Audiencia Nacional o con la doctrina del Tribunal Supremo y entre las propias sentencias dictadas en única instancia por el Tribunal Supremo ( art. 96.6 LJCA ).
Esa función de unificación de criterios judiciales se ofrece ( art. 96.3 y 4 LJCA ) frente a sentencias dictadas en única instancia no recurribles en casación y por ello la Ley jurisdiccional sólo la autoriza cuando «respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiese llegado -en las Sentencias que se someten a juicio de contraste- a pronunciamientos distintos».
La exigencia de la triple identidad subjetiva, objetiva y de fundamentos a la que se sujeta este recurso es esencial -como tiene declarado esta Sala en una jurisprudencia constante (ver, por todas, Sentencia de 22 de febrero de 2011 (Casación para unificación de doctrina 326/2009 )- que se explica porque, en caso de no existir esas identidades, efectuaríamos un nuevo examen de las pretensiones del proceso, abriendo por esta vía una instancia no prevista en el ordenamiento, con serio peligro de la fuerza de cosa juzgada, de la seguridad jurídica y del derecho a una tutela judicial efectiva, del que gozan todas las partes del proceso.
El escrito de interposición del recurso se inicia con un planteamiento correcto del sentido de la sentencia que impugna, pero que se aparta, de seguido, de la finalidad propia de este recurso excepcional.
Así lo hace cuando critica que se haya vulnerado, en opinión de la parte recurrente, la tutela judicial efectiva que se garantiza en el artículo 24 de la Constitución al reprochar a la Sala sentenciadora que no reconozca a la actora, por no ser facultativa, que fuera ella la que tenía el derecho a decidir si procedía en el caso un parto vaginal o un parto por cesárea, lo que trata de apoyar en la Ley Básica Reguladora de la autonomía del paciente, sin referencia alguna a la sentencia de contraste.
Ese planteamiento es claramente impropio de este recurso porque, como se acaba de razonar, esta modalidad excepcional de casación no es una vía que permita sortear la ininpugnabilidad de las sentencias concediendo una nueva oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso decidido por ellas.
Por lo demás, frente a la insistencia en ese planteamiento, hay que oponer la apreciación de la sentencia «a quo» de que «no consta en las actuaciones dato o informe técnico alguno que permita realmente deducir que la decisión tomada sobre cómo abordar el parto, o la actuación llevada a cabo para su normal desarrollo pudieran reputarse erróneas y ser la causa de la parálisis braquial obstétrica superior padecida por el recién nacido» y la muy distinta afirmación de la sentencia de contraste de que las circunstancias obligaban «a practicar, o al menos tener en cuenta, una cesárea preventiva».
Y es que, en definitiva, hemos de proceder al examen de si la sentencia recurrida está en contradicción con la traída al proceso como de contraste a la que se trata de recurrir, lo que sólo se justifica por la existencia de las tres identidades anteriormente indicadas.
En la parte final del escrito, fundamento jurídico séptimo aborda la recurrente la existencia de esas identidades.
La Sala no puede compartir la comparación que se efectúa en el recurso. Según los datos que resultan de la sentencia recurrida y los que ofrece la de contraste los casos son netamente distintos.
Es cierto que en la sentencia recurrida se reclamaban cantidades análogas y equiparables a la de contraste (unos 300.000 €) pero, pese a las circunstancias desgraciadas de ambos, ahí concluyen las identidades.
La sentencia recurrida no reconoce, en lo esencial, que el peso de la madre constituya un factor de riesgo, por la sencilla razón de que afirma que no existía ningún factor de riesgo materno o fetal que hubiera debido alterar la praxis médica.
Frente a la sentencia recurrida en la que la Sala aprecia que «el parto fue correctamente atendido con cumplimiento en todo momento de las reglas indicadas por la "lex artis" médica, y que el equipo actuante prestó la atención más adecuada posible a las circunstancias presentes» es muy distinta la apreciación en la sentencia de contraste en la que se reprocha a la actuación sanitaria que «la falta de control y seguimiento en la evolución gestacional de la madre cuando se trata de un parto de riesgo elevado, en atención a los antecedentes de la misma, quede sin cubrir».
No es equiparable el riesgo comprobado de macrosomia del feto que se da en la sentencia de contraste (un feto que pesó 4.820 kilos) porque en la sentencia « a quo» el feto puede considerarse como normal un peso de 3.750 kilos. Es también de relieve que la sentencia impugnada no refleja que la recurrente padeciese diabetes gestacional ni hipertensión arterial y que no se produjo, en fin, el dato de la distocia de hombros y no hubo que romper la clavícula del feto para extraerlo.
Este último evento, como razona la Compañía de Seguros en su contrarrecurso, es uno de los reproches esenciales que se hacen en la sentencia de contraste y que motivan la estimación del recurso. Ante la existencia de factores, ya indicados, que se considera que hacían prever una distocia no se trató de evitar ese riesgo por los servicios médicos con un parto por cesárea. En la sentencia recurrida, prescindiendo de la posición de la propia recurrente, no estamos ante ese escenario.
La sentencia de contraste carece de pronunciamiento, en fin, sobre si la demandante debió ser informada, o no, de la posibilidad de que el parto se desarrollara por vía vaginal o por cesárea ni sobre la atención de la dolencia que tuvo el neonato después del parto.
Existe entre ambas sentencias una diversidad de supuestos que excluye la existencia de la triple identidad (subjetiva, objetiva y causal) a que hemos hecho referencia.
No la atenúa el escrito de interposición del recurso de casación para unificación de doctrina, en el que la representación de la recurrente trata de modular su planteamiento para tratar de aproximar las cuestiones debatidas en ambos procesos. No prospera dicho planteamiento porque los datos a contrastar son los que resultan en forma objetiva de las sentencias contrapuestas y no los que en forma subjetiva se desprenden de los alegatos de la parte recurrente.
La sentencia de contraste no puede considerarse dictada respecto de recurrentes en situación idéntica y con motivo a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. No concurren, en definitiva, interpretaciones contrarias o divergentes que hayan de ser unificadas.
Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 LJCA con el límite ( art. 139.3 LRJCA ) de 2.000 € en cuanto a los honorarios de las partes recurridas que se han opuesto al recurso, todo ello en la eventualidad de que la parte recurrente, a la que se ha otorgado justicia gratuita, viniere a mejor fortuna.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de doña Amanda contra la sentencia de 25 de mayo de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 244/2012, que queda firme. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite y eventualidad expresados en el último fundamento jurídico.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-
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...las cuales serán analizadas en este estudio. Sus planteamientos se han reflejado en posterior jurisprudencia, en concreto en las STS de 14 de noviembre de 2017 (r. casación núm. 3923/2015), 4 de diciembre de 2017 (r. casación núm. 2180/2015), 18 de diciembre de 2017 (dos sentencias con esa ......