ATS, 2 de Noviembre de 2017

La Federación Guipuzcoana de Caza interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este Orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra la Orden Foral del Departamento de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, n° 423/2.014, de 23 de Junio, (B.O.G n° 142, de 29 de Julio), de declaración de zona de seguridad para la caza en parte de los términos municipales de San Sebastián y Pasaia.

Tramitado el recurso con el núm. de procedimiento ordinario 613/2014, fue estimado en parte por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de instancia núm. 59/2017, de fecha 14 de febrero de 2017 , con el siguiente "fallo":

"Que estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Aurora Torres Amann en representación de la "Federación Gipuzkoana de Caza" contra la Orden Foral nº 423/2014, de 23 de julio, del Departamento Foral de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo de Gipuzkoa, publicada en el B.O.G nº 142, de 29 de julio de 2.014, y declaramos disconforme a derecho y anulamos dicha Orden en cuanto excluye respecto de la zona de seguridad de caza de los términos municipales de Donostia-san sebastian y Pasaia las líneas de puestos fijos de caza existentes en el monte Ulia, sin afectar dicha anulación al resto de sus previsiones y, en particular, a la delimitación física ampliada de la zona de seguridad. Sin costas".

La razón de este pronunciamiento parcialmente estimatorio se contiene en el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia. En él, la Sala anota que la parte recurrente ha hecho un indebido enfoque de su impugnación, pero lo reconduce por aplicación del principio "iura novit curia", haciendo uso a tal efecto de la facultad procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor " el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ". Situado en esta perspectiva, argumenta la Sala lo siguiente:

"En efecto, partiendo del CAPÍTULO III de la Ley vasca de Caza, la actora sostiene que en las zonas de seguridad no puede prohibirse totalmente la caza, siendo excepción y permitiéndose legalmente su práctica conforme al artículo 27.2 en, "los puestos fijos ya existentes" , ya establecidos y reconocidos por la Diputación Foral a la entrada en vigor de la ley. -F. 134 de los autos-.

Para la Sala se está, en efecto, frente a una disposición legal que, por sí misma y sin necesidad de otros desarrollos ni subsunciones, trámites, informes o argumentos, desautoriza la Orden Foral recurrida en el aspecto central que es objeto de la pretensión, en tanto comporta una contravención abierta e indiscutible de los límites legales que a la declaración de tales zonas de seguridad obstan.

Todo ello debe ir acompasado a la idea de que en principio no existen "ex lege" zonas excluidas de la caza o "no cinegéticas" -articulo 23-, salvo las previstas por los artículos 24 y 25, (refugios de fauna y vedados de caza).

Respecto de las "zonas de seguridad" del artículo 27, definidas como aquellas en las que deban adoptarse medidas especiales para garantizar la protección de personas y sus bienes, el apartado 3 reconduce a supuestos que inicialmente operan por la sola declaración legal y que ofrecen un carácter muy estricto, en lo espacial y en ocasiones en lo temporal o circunstancial.

El supuesto que quedará siempre sujeto a especial declaración administrativa es el de cierre que se incluye en el apartado letra d) referido a "Los núcleos urbanos y rurales, los agroturismos o casas rurales, edificios habitables aislados, las zonas de acampada, recintos deportivos al aire libre, parques, instalaciones militares y aeropuertos y sus proximidades, áreas recreativas, instalaciones de explotaciones agrarias prioritarias, núcleos zoológicos, instalaciones fabriles o industriales, y cualquier otro que sea declarado como tal ". En términos equivalentes se pronuncia el artículo 14.2.i) del aún vigente Reglamento de 1.971.

Ahora bien, dentro del ámbito de esas zonas de seguridad en que está prohibida la caza con armas, el artículo 27.2 siempre e incondicionalmente exceptúa a "los puestos fijos ya establecidos y reconocidos por el órgano competente de la diputación foral que corresponda, a la entrada en vigor de esta ley", estableciendo después otras posibles excepciones específicas y casuísticas que no son del caso.

La consistencia de la excepción es tal que incluso, la zona de seguridad declarada toleraría el plus de que se establecieran nuevos puestos fijos por el órgano competente de la diputación, conforme al apartado 5 del artículo 27.

En consecuencia, en la medida en que la Orden Foral amplía -sin discusión efectiva en el proceso-, la línea delimitativa de la zona de seguridad establecida en el año 1.989, abarcando todo el monte Ulia, (en su parte de Pasaia antes no afectada) pero, a la vez, suprime las líneas de puestos de caza tradicional que aquella delimitación reconocía y de los que un número variable y descendente había perdurado hasta 2.011 (el informe fechado el 31 de agosto de 2.010 con el croquis adjunto, documento nº 3 de la contestación de los folios 338 y 339, da idea de su cantidad), y esa eliminación es contraria a la ley vasca de caza, se deriva por si sola la invalidez de la Orden por vulneración de esa disposición de rango superior.

En sentido coincidente operaria la legalidad urbanística, pues tratándose de un gran espacio de suelo no urbanizable (3.444.738 m2); destinado a parque rural o área recreativa por el PGOU de Donostia-San Sebastián de 25 de Junio de 2.010, A.N "UN.02 ULIA" -f. 225 a 229-, a desarrollar mediante un Plan Especial, el planeamiento asume la consolidación de los usos recreativos existentes, entre los que legalmente se incluye el cinegético, tal y como la parte actora desarrolla en el meritado Fundamento Quinto.

A esa conclusión no puede obstar la circunstancia puesta de relieve por la representación del Ayuntamiento de Pasaia de que las Normas Subsidiarias municipales aprobadas por la DFG y publicadas en el B.O.G de 31 de octubre de 1.997, en el artículo 224 de su texto refundido, prohibieran la caza en los espacios libres rurales del parque de Ulia y monte Jaizkibel. Bien es cierto que no es posible, como se pretende de contrario, alterar el contenido del proceso y redirigirlo acumulativamente contra esa disposición del planeamiento municipal, en lo que sin duda constituiría la esencia de la figura de la desviación procesal en que en el escrito de Conclusiones se incide -folio 520-, como situación de anomalía procesal dispar a lo que supone la Sentencia invocada de esta Sala, (Sección Segunda), de 22 de abril de 2.015 , (f. 459 a 463), que lo que hacía era una declaración de invalidez de disposiciones generales en vía de recurso indirecto de los artículos 26.1 y 27.2 LJCA , completamente fuera de contexto en este caso, pues en modo alguno esa determinación de las NN.SS de Pasaia es el fundamento normativo en que la Orden Foral se basa o del que haga aplicación, como la impugnación indirecta de disposiciones generales requiere, sino un instrumento paralelo ajeno al sector de la caza pero que puede generar contradicción o un cierto conflicto de regulaciones al converger sobre el mismo objeto material.

No obstante, en la medida en que esa prohibición general e indeterminada de la caza pueda incidir sobre figuras (líneas tradicionales) que la legislación superior de carácter sectorial en todo caso permite, la normativa urbanística cuestionada, en conflicto con esa disposición de mayor rango, ha de tenerse lisa y llanamente por inaplicable en los términos del artículo 6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

El Ayuntamiento de Pasaia, representado por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos, ha anunciado su intención de interponer recurso de casación contra esta sentencia mediante escrito de preparación presentado ante la Sala de instancia el día 16 de mayo de 2017, el cual fue tenido por bien preparado por auto de 19 de mayo inmediato siguiente, que ordenó el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrente, el Sr. Letrado del Ayuntamiento de Pasaia. Como recurrida, ha comparecido la Diputación Foral de Guipuzcoa, representada por la procuradora D.ª Rocío Martín Echagüe y defendida por el letrado D. Juan Ramón Ciprián Ansoalde. Ha comparecido asimismo, como parte recurrida, la Federación Guipuzcoana de Caza, representada por la procuradora D.ª Imelda Marco López de Zubiría y defendida por la letrada D.ª Rosario García Maza, quien solicita con ocasión de su personación que se declare la inadmisión del presente recurso de casación, por diversas razones, a saber: 1º) por falta de legitimación de la recurrente, al no haberse acreditado la voluntad del Ayuntamiento de recurrir mediante la aportación de acuerdo orgánico que autorice la interposición del recurso, y también porque el Ayuntamiento recurrente carece de competencia para regular usos cinegéticos; 2º) por no haberse precisado en debida forma las normas que se reputan infringidas ni haberse justificado el carácter relevante y determinante de la infracción que se dice denunciar; 3º) por versar el tema debatido sobre una cuestión regida por normas autonómicas; y 4º) por carecer el recurso de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección

La Federación Guipuzcoana de Caza, en su personación como recurrida, ha opuesto la concurrencia de diversas causas de inadmisión del presente recurso, que hemos de abordar antes de pronunciarnos sobre el posible interés casacional del mismo.

Alega en primer lugar que la corporación local recurrente carece de legitimación, pero las alegaciones que esta parte recurrida formula en tal sentido no pueden ser acogidas. Ante todo, el Ayuntamiento de Pasaia fue parte demandada en la instancia, y además la zona de seguridad declarada mediante la Orden impugnada en el proceso discurre en parte por su término municipal. Por añadidura, el contenido de la sentencia incide en la ordenación urbanística del terreno afectado por la delimitación de esa zona de seguridad. Por tanto, no cabe dudar de su legitimación para promover el recurso de casación, al afectar la sentencia con claridad a su esfera de intereses.

Por lo demás, en cuanto a la falta de aportación de acuerdo consistorial autorizatorio de la preparación del recurso, esta Sala ha declarado que la exigencia del acuerdo corporativo previo, plenario o del Presidente de la Corporación Local por vía de urgencia, precedido del dictamen del Letrado, como presupuesto procesal para el ejercicio de acciones, constituye tan solo requisito para el ejercicio de la acción propiamente dicha, es decir, para la interposición del proceso administrativo, en primera instancia, por la Corporación Local, no cuando actúa como demandada ni en las sucesivas instancias o recursos ( ATS de 30 de enero de 2014, RC 2734/2013 ).

En cuanto a la identificación de las normas estatales o europeas que se tienen por infringidas, y la exposición de su relevancia sobre el "fallo", es verdad que, como resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia supra transcrita, el tema de fondo debatido en el litigio se rige íntegramente por normas propias de la Comunidad Autónoma del País Vasco. No obstante, la parte recurrente no sitúa su impugnación en este terreno dialéctico propio del tema sustantivo controvertido, sino que aduce una infracción de naturaleza procesal, consistente en que la sentencia ha vulnerado el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA) por haberse resuelto el pleito -según afirma esta parte recurrente- con base en un motivo ajeno al planteamiento de la parte demandante y sin haber hecho uso de la técnica de la "tesis" que en ese artículo se regula. Con independencia del mayor o menor acierto de este planteamiento de la recurrente (que en sí mismo parece olvidar el tenor del precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil del que parte la sentencia recurrida), lo cierto es que -en cuanto ahora interesa- se ha denunciado la infracción de una norma (procesal) estatal y se ha justificado dialécticamente la pertinencia de la cita de dicha norma, poniéndola en relación con la ratio decidendi de la sentencia.

Dicho esto, nos corresponde ahora analizar si el recurso de casación, tal como se ha planteado, presenta un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifique su admisión [ arts. 88.1 y 89.2.f) LJCA ].

A estos efectos, resulta obligado partir de la base de que, como ha quedado expuesto, la sentencia de instancia anuló en parte una disposición de naturaleza reglamentaria, la Orden Foral del Departamento de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, n° 423/2.014, de 23 de Junio, (B.O.G n° 142, de 29 de Julio), de declaración de zona de seguridad para la caza en parte de los términos municipales de San Sebastián y Pasaia.

El dato es relevante porque el artículo 88.3.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA) establece que se presume el interés casacional objetivo "cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente" . No obstante, partiendo de la base de que incluso concurriendo inicialmente esa presunción, aun así cabe inadmitir el recurso por auto motivado cuando la expresada disposición general carezca, con toda evidencia, de trascendencia suficiente, esta Sala y Sección ha declarado además, en relación con esa misma presunción de interés casacional, v.gr., en ATS de 8 de marzo de 2017 (Rec. nº 75/2017 ), que aun en casos como este en que se invoca el artículo 88.3.c) sigue siendo necesario que la parte recurrente cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA , exigiéndose, por tanto, que esa misma parte recurrente fundamente, con especial referencia al caso, por qué considera que en el caso concreto existe interés casacional objetivo que exija un pronunciamiento por parte de este Tribunal Supremo.

Pues bien, esto no lo ha hecho la parte recurrente, que alega lacónicamente que en el proceso se ha declarado la nulidad de una disposición general, pero nada explica sobre su trascendencia ni sobre la relevancia social y jurídica de los aspectos de dicha Orden que se han declarado nulos; pese a que habría sido necesaria tal explicación, visto el limitado alcance del pronunciamiento anulatorio acordado en la instancia, que afecta sólo a una parte muy concreta de la Orden impugnada en el proceso, y vista la razón de tal pronunciamiento, basada en la contravención de la ley autonómica, resultaba aún más exigible a la parte recurrente justificar argumentalmente la trascendencia de esos extremos anulados, al no poder tenerse este dato por notorio.

A falta, pues, de esa explicación de la parte recurrente, y en atención al reducido alcance de la declaración parcial de nulidad del reglamento impugnado y a la razón jurídica en que se sustenta, entendemos que no concurre la presunción de interés casacional del artículo 88.3.c) tan citado, pues nos parece evidente que ese pronunciamiento anulatorio afecta a un extremo de la Orden impugnada que carece de una trascendencia que justifique la admisión del recurso de casación sólo por tal razón.

Y una vez sentado que no concurre esta presunción de interés casacional, hemos de añadir que menos aún concurre la presunción asimismo invocada del apartado e) del mismo artículo 88.3, que contempla los casos en que la sentencia haya resuelto un recurso promovido contra un acto o disposición del Gobierno o Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma. La dicción del precepto es, en este punto, muy clara, pues limita la operatividad de esta presunción única y exclusivamente a los "Consejos de Gobierno" de las Comunidades Autónomas, sin duda por deferencia a su condición institucional de culmen del Poder Ejecutivo en su respectivo territorio, no teniendo tal condición las Diputaciones Forales vascas.

No concurriendo, por lo expuesto, las presunciones invocadas del artículo 88.3, queda por determinar si concurren los supuestos de interés casacional también invocados del apartado 2º del propio artículo 88.

Aduce la parte recurrente, invocando el carácter abierto del enunciado de los supuestos de este apartado 2º, que una infracción procesal como la denunciada reviste, por su propia naturaleza y consecuencias, interés casacional; pero este planteamiento no puede aceptarse tal como se formula. También respecto de las infracciones in procedendo rige la regla general del artículo 88.1 LJCA de que el recurso será admisible cuando esta Sala Tercera del Tribunal Supremo estime que el recurso "presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" , por lo que corresponde a la parte recurrente no sólo denunciar esa infracción procesal sino también justificar dialécticamente por qué resulta conveniente su estudio y resolución por el Tribunal Supremo desde la perspectiva objetiva de su interés para la formación de la jurisprudencia.

Desde esta perspectiva objetivada, la parte recurrente no da ninguna razón de peso que justifique la admisión del recurso. El artículo 33.2 LJCA ha sido ya interpretado y aplicado por la jurisprudencia en numerosas ocasiones, sin que se haya alegado y menos aún justificado que este caso que ahora nos ocupa presente un aspecto o perfil hermenéutico de dicho precepto novedoso en cuanto que aún no examinado jurisprudencialmente, que sostenga la procedencia de la admisión del recurso. De hecho, el recurrente no discute la interpretación de dicho precepto llevada a cabo por la Sala de instancia, sino sólo su aplicación puramente casuística en el presente litigio. Así planteada su impugnación, no se razona ni cabe apreciar un interés casacional útil para dar lugar a la admisión del recurso de casación.

Por la misma razón, no puede sostenerse convincentemente la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.c), consistente en que la sentencia impugnada "afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso". Cuando, como es el caso, se discute sólo la aplicación puntual y circunstanciada, en el pleito concretamente examinado, del artículo 33.2 LJCA , y a falta de mayores explicaciones, que aquí no se dan, no cabe afirmar que la sentencia ostenta una virtualidad expansiva hacia una multitud de situaciones litigiosas presentes o futuras.

Así pues, no habiendo quedado justificado debidamente un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que dé pie a la admisión de este recurso, hemos de declarar su inadmisión conforme a lo dispuesto en los artículos 88.3.c) in fine y 90.4.d) de la Ley de esta Jurisdicción .

Procede la imposición de las costas procesales -a tenor del artículo 90.8 LJCA - a la parte recurrente, hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 2.000 euros para la Federación Guipuzcoana de Caza, y de 200 euros para la Diputación Foral de Guipuzcoa.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2911/2017: