ATS 1374/2017, 5 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 6), se ha dictado sentencia de 16 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 49/16 , derivados de los autos de Diligencias Previas número 614/12, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Arenys de Mar, por la que se absuelve a Milagros del delito de estafa por el que ha sido acusada.

Contra la citada sentencia, Manuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Rafael Ros Fernández, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 248 , 250.1.1 y 5 y 250.2 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba; y, como cuarto motivo, alega "Conclusión. No ha lugar a la absolución. No existe negligencia atribuible al recurrente. Condena a la acusada por estafa agravada" (sic).

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Milagros , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Marina Quintero Sanchez, presenta escrito en que solicita la inadmisión del recurso de casación formulado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo de los artículos 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos declarados probados.

1. Alega que la frase "con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa, el 1 de septiembre de 2006, el Sr. Manuel había acudido al Ayuntamiento para empadronarse, conociendo que ya constaba la finca como parcela NUM000 " no supone un hecho probado y debería sustituirse por "en el momento en que fue a empadronare en fecha 18 de septiembre de 2006, antes de la firma de la escritura pública de compraventa de fecha 21 de septiembre de 2006, el Ayuntamiento le empadronó en la "masía NUM001 " alegando el funcionario que estaba marcado así".

   Considera, asimismo, que los hechos probados son insuficientes y que se debería incluir que "la acusada era conocedora de la ilegalidad de la casa".

2. En relación con el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

   El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2000 - ha establecido que "las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución"; y ha considerado que "procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación".

3. Los hechos probados de la sentencia relatan que Milagros , junto a su marido Jose Pablo , ya fallecido, pusieron a la venta la FINCA000 " parcela NUM000 de Pineda de Mar, con superficie de 680 metros cuadrados y vivienda construida de 82,77 metros así como un porche de 6,74 metros. Acordaron con la inmobiliaria Global Acsa S.L. la venta. Ésta actuando de intermediario, contactó con Manuel , el cual en fecha 2/6/06 firmó con la citada inmobiliaria el contrato privado de compraventa entregando la cantidad de 36.000 euros. Posteriormente adquirió la finca, mediante escritura de fecha 1/9/2006 ante Notario Carlos Manuel Parejo-Merino Parejo por el precio de 120.000 euros.

   En la citada escritura consta "declaración de Obra Nueva; manifiesta la parte vendedora que sobre la finca anteriormente descrita, previa obtención de licencia municipal, cumpliendo la normativa urbanística a la sazón en vigor, sin adeudar cantidad alguna por materiales, mano de obra, ni dirección facultativa, hace más de quince años mandaron construir a su costa la siguiente construcción,.."

   Se adjuntó nota simple informativa del Registro de la propiedad en la que no se exponía la situación de suelo no urbanizable de la finca y una certificación de los arquitectos Coral y Alfredo que exponía que en la finca había una vivienda unifamiliar aislada con planta baja anterior a 1990. La vivienda disponía de una única planta con cocina, comedor, lavabo, tres habitaciones, garaje y cuarto para lavar la ropa. La finca perimetralmente estaba cercada con un muro y una valla metálica con dos puertas de acceso, la principal y la trasera.

   La construcción de la vivienda se efectúa antes de 1990 en suelo no urbanizable dedicado a usos singulares estando en situación contraria a las normas de ordenación urbanística según la revisión del Plan General de 16/10/2002 (DOG 23/1/2004). La casa se encuentra fuera de ordenación.

   Manuel conocía la finca que adquirió, en la que había estado varias veces, así como el funcionamiento de los suministros. Con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa, el 1/9/06, había acudido al Ayuntamiento para empadronarse, conociendo que ya constaba la finca como parcela NUM000 .

   La parte recurrente invoca el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo, no señala contradicción alguna que permita valorar su constatación, sino que solicita sustituir un hecho declarado probado por otro distinto, acorde a su pretensión, por lo que no cumple la carga de justificar la existencia de las contradicciones que observa en el factum transcrito, sin que de su lectura pueda apreciarse ninguna de ellas.

   Por otro lado, la parte recurrente considera que los hechos probados son insuficientes y que se debería haber incluido que "la acusada era conocedora de la ilegalidad de la casa". En cuanto a la insuficiencia y falta de claridad en la declaración de los hechos probados y en atención al relato fáctico, la sentencia de instancia no se limita a declarar que no se han probado los hechos probados por la acusación sino que contiene aquellos que sí estima probados. Respecto a los hechos concretos en los que se fundamenta la acusación, no cabe que el Tribunal de instancia realice un pronunciamiento positivo de los mismos en el factum , por cuanto no considera que los mismos hayan quedado acreditados.

   La parte recurrente, por el cauce casacional empleado, en rigor, plantea, su discrepancia con la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal de instancia. La sentencia de instancia contiene aquellos hechos que estima probados conforme las pruebas valoradas por su parte.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 248 , 250.1.1 y 5 y 250.2 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera que conforme las pruebas practicadas la acusada debe ser condenada como autora de un delito de estafa agravada.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. La redacción dada a los hechos probados impide subsumir los hechos en los delitos que la parte recurrente pretende.

La Sala de instancia determina, en lo que se refiere al delito de estafa, que no se ha acreditado un engaño previo, suficiente y causante de un desplazamiento patrimonial. La Sala de instancia, conforme las pruebas practicadas, no constata que la acusada ocultara a Manuel las condiciones urbanísticas de la finca, ya que éste antes de la comprarla conocía la vivienda y sabía que la luz se obtenía de un generador y de placas solares, que el agua se cogía de una fuente y que la vivienda no era susceptible de modificaciones constructivas. La Sala valoró las declaraciones testificales de la Arquitecta y de la Secretaria del Ayuntamiento. Éstas reconocieron que no existía ningún expediente de infracción urbanística en la zona donde estaba la vivienda. El Tribunal de instancia también se basó para determinar la falta de engaño suficiente en la declaración del Notario que testificó en el acto del juicio. Éste no aclaró si para la firma de la escritura era exigible la existencia de cédula de habitabilidad. Asimismo, la Sala también valoró la nota simple del Registro de la Propiedad en la que no se exponía la situación de suelo no urbanizable de la finca; el certificado del departamento de Medio Ambiente que obra en el folio 60, donde consta que la vivienda cumplía con los requisitos de habitabilidad; y la declaración de Eliseo , trabajador de la inmobiliaria, quien declaró que la entidad bancaria nunca les manifestó que la casa no estuviera legalizada.

Por tanto, la Sala determinó que no quedaba probado que la acusada, con ánimo de lucro, hubiera ocultado a Manuel las condiciones urbanísticas de la finca, creando un error en el mismo con el fin de vender la vivienda, causándole un perjuicio patrimonial.

Por todo ello, vista la redacción dada a los hechos probados, y en virtud de su intangibilidad conforme el cauce casacional utilizado, la decisión absolutoria tomada por el Tribunal de instancia no puede más que considerarse correcta.

Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que "la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E.".

Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 ).

En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión".

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente considera que existe error en la apreciación de la prueba y señala como documento que fundamenta el error el siguiente: la escritura pública de compraventa de obra nueva de fecha 21 de septiembre de 2006. Alega que mediante dicho documento se acredita que la acusada ocultó al comprador las circunstancias urbanísticas de la finca al no hacerlo constar en la escritura.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Frente a la alegación de la parte es importante resaltar que el documento alegado, esto es, la escritura pública, no se corresponde con los documentos que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que el documento no evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia. La parte recurrente, en realidad, cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia. Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega "Conclusión. No ha lugar a la absolución. No existe negligencia atribuible a Manuel . Condena a la acusada por estafa agravada" (sic).

Esta mención no constituye ningún motivo casacional, por lo que procede su inadmisión.