ATS 1361/2017, 5 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 31 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 18/2016 , derivados del Procedimiento Abreviado número 169/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante, por la que se condena a Eleuterio , como autor responsable de un delito de prostitución y corrupción de menores, a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses con una cuota diaria de nueve euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como autor responsable de dos delitos continuados de prostitución y corrupción de menores, por cada uno de ellos, a la pena de prisión dos años, seis meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de nueve euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como autor responsable de cinco delitos continuados relativos a corrupción de menores por elaboración de material pornográfico, a la pena de prisión dos años, seis meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cada uno de ellos; y, como autor responsable de un delito relativo a corrupción de menores por elaboración de material pornográfico, a la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

A título de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Juan María . en la cantidad de 5.000 euros más los intereses legales.

Contra la citada sentencia, Eleuterio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo. Denuncia que la valoración de las pruebas, realizada por parte del Tribunal de instancia, carece de la necesaria racionalidad y congruencia para poder considerarlas aptas para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Eleuterio , el día 28 de septiembre de 2013, contactó con Ceferino . de 15 años de edad, que había publicado en el mes de julio de 2013 un anuncio en la sección de contactos de la página www.milanuncios.com en el que se ofrecía para mantener relaciones sexuales con otros hombres a cambio de 20 euros por una felación, pidiéndole una fotografía y preguntándole por correo electrónico por la localidad donde vivía, edad, peso, altura, a lo que contestó el referido menor, también por correo electrónico, que tenía 17 años de edad, una estatura de 1,75, peso de 60 a 70 kilos, que carecía de teléfono móvil y que su domicilio estaba en la zona de la playa de San Juan.

Una vez recibida la fotografía con el torso desnudo y los datos antedichos de Ceferino ., el día 29 de septiembre de 2013, el acusado envió a este último, siendo conocedor de que era menor de edad, dos fotografías suyas, una con el torso desnudo y otra en ropa interior y un plano del callejero de la zona donde residía, proponiéndole un encuentro en su domicilio, el día 2 de octubre de 2013, entre las 11:30 horas y las 12 horas, para mantener relaciones sexuales con él a cambio de dinero, a razón de 20 euros por cada relación sexual, citándole para verse en el cruce de dos avenidas, muy cerca de su domicilio, sin que acudiera dicho menor que denunció los hechos, siguiendo indicaciones de sus padres.

El acusado, en el apartamento de sus padres de la playa de San Juan de Alicante, así como en su domicilio, ha mantenido, en reiteradas ocasiones a cambio de dinero, relaciones y contactos sexuales con menores de dieciocho años pero mayores de trece años de edad, a los que captaba a través de páginas de internet mediante el ofrecimiento de dinero, grabando esos encuentros de tipo sexual en los que mantenían relaciones sexuales con penetraciones anales y felaciones con cámara de video instalada por el acusado, siendo conocedores los menores de que estaban siendo grabados.

Así ha mantenido relaciones y contactos sexuales con Íñigo ., nacido en 1992, desde que éste tenía 15 a 16 años de edad, a cambio de dinero, grabando el acusado con una cámara de video instalada en su domicilio con el conocimiento de Íñigo . dichos encuentros, en los que llegaron a realizarse felaciones mutuas y penetraciones anales de Íñigo . al acusado, además de propinar este último, a cambio de dinero, golpes y patadas al acusado, siguiendo indicaciones del mismo que en ocasiones mientras recibía patadas y golpes se masturbaba.

El acusado ha mantenido relaciones sexuales con Juan María ., nacido en 1994, en el apartamento de la playa de San Juan, desde el año 2008, desde que contaba con 16 a 17 años de edad y hasta 2012, y también siendo mayor de 18 años de edad con frecuencia de una vez por semana en los primeros años y de una o dos veces al mes en el último año, pagando 50 euros cada vez al principio y finalmente unos 20 ó 30 euros, siempre al finalizar las relaciones sexuales; en las que Juan María . succionaba el pene y penetraba por vía anal al acusado que a su vez realizaba felaciones a Juan María .

EI acusado grababa con una cámara de video instalada los encuentros con Juan María . con el conocimiento de este último.

El acusado ha mantenido numerosos relaciones y contactos sexuales con Jesús Manuel ., nacido en 1992, desde que este contaba con 16 años, con felaciones mutuas, así como dando golpes y patadas el acusado a Jesús Manuel . mientras éste se masturbaba, grabando el acusado tales encuentros de tipo sexual con cámara de video instalada en su domicilio con el conocimiento de Jesús Manuel . al que en ocasiones le daba 5 euros para que pudiera desplazarse al apartamento del acusado de la playa de San Juan.

Asimismo el acusado de manera continuada ha entregado dinero a Borja ., nacido en 1991, cuando este tenía 15 ó 16 años de edad y hasta 2013, a cambio de que le diera golpes y patadas y le pisara en diversas partes del cuerpo, mientras el acusado se masturbaba, siendo grabados tales encuentros y juegos sexuales con violencia física con cámara de video instalada por el acusado en su domicilio con el conocimiento de Borja .

Igualmente en su domicilio, el acusado en diversas ocasiones ha dado dinero a Eusebio ., nacido en 1991 cuando este tenía 17 años y también después de haber cumplido 18, para que le diera golpes y patadas por el cuerpo, lo que hacía Eusebio ., así como orinar en la cara del acusado mientras éste se masturbaba, llegando el día 27 de abril de 2008 el acusado a dejar en el suelo un billete de 10 euros y otro de 20 euros para seguidamente masturbarse cuando permanecía arrodillado y a la espera de que Eusebio . saliera de la habitación en que se había introducido para masturbarse y recoger en un vaso que le había proporcionado el acusado el semen que nada más salir de la habitación vertió por la cara del acusado, siguiendo indicaciones de este último, que siguió masturbándose, recogiendo enseguida H. el dinero del suelo y marchándose.

El día 13 de abril de 2009, el acusado entregó 10 euros a Manuel ., de 12 años de edad, nacido en 1996, que acudió a su domicilio, acompañado de su hermano, Eusebio . de 18 años de edad en esa fecha, siguiendo indicaciones del acusado para que le diesen patadas y pisotones a cambio de dinero, lo que ambos hicieron así como para que Manuel . grabara con el teléfono móvil cuando Eusebio . propinaba patadas y pisotones y cuando orinaba en la cara al acusado mientras éste se masturbaba estando desnudo, grabando con el teléfono tales escenas el menor Manuel .

EI acusado grabó con una cámara de video instalada en su domicilio dicho encuentro y prácticas de contenido sexual con el conocimiento de Eusebio . y de Manuel .

Ninguno de los anteriormente nombrados ha sido alumno en la Escuela Oficial de Idiomas de Alicante de la que el acusado es profesor de francés.

El día 7 de octubre de 2013 en diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado en el domicilio del acusado, se intervino una memoria USB marca Trekstor, un teléfono móvil Sarnsung GT5570 y un ordenador portátil marca Asus con enlaces a archivos de imagen y vídeo existentes en un dispositivo de almacenamiento externo que no se localiza en el domicilio, pertenecientes al acusado. También se intervinieron dos memorias USB marca Kingston, una memoria MicroSD de Samsung, un disco duro externo Blusens K30 perteneciente a Abelardo , cónyuge del acusado, conteniendo archivos/videos grabados por el acusado manteniendo relaciones sexuales con menores de edad que copió del ordenador del acusado en el disco duro externo, sin que conste que Abelardo tuviese conocimiento de que eran menores de 18 años de edad los que mantenían relaciones sexuales con él.

El día 7 de octubre de 2013 en diligencia de entrada y registro consentida por el acusado en su domicilio, éste hizo entrega de dos discos duros, uno marca Maxtor y el otro externo denominado Iomega, conteniendo archivos de videos y fotos de contenido sexual donde aparece el acusado realizando actos de contenido sexuales con menores de edad y haciendo pago de dinero a menores al finalizar.

En la evidencia IF1 del disco duro Samsung HD501LJ se han localizado 206 mensajes de correo y 4 videos donde aparecen un chico que puede ser menor de edad y un adulto que puede tratarse del encartado Eleuterio , en actitud sexual y /o pornográfica.

En la evidencia IF5 del disco duro Hitachi se han localizado 3146 correos electrónicos de la cuenta DIRECCION000 , 9 de ellos con email DIRECCION001 , se han recuperado 183 ficheros borrados de imagen y vídeo, visualizados aleatoriamente en los que se observan a chicos y adultos en actitud sexual y /o pornográfica, significando que en los visualizados el adulto puede tratarse del acusado.

En la evidencia IF7 del disco duro Hitachi HDT se ha localizado un Backup que contiene los ficheros de imagen y vídeo reseñados en la evidencia IF5, así como varias decenas de imágenes de chicos que pueden ser menores de edad en actitud sexual y/o pornográfica.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la valoración probatoria de la totalidad de las pruebas practicadas. El Tribunal de instancia analiza las declaraciones testificales practicadas.

En primer lugar, el Tribunal de instancia detalla las explicaciones de Borja , quien expuso que conoció al acusado cuando tenía 15 años. El testigo relató los hechos conforme el factum redactado. De la misma manera, la Sala de instancia da cuenta de las explicaciones aportadas por el resto de testigos, también relacionados en los hechos probados. Todos y cada uno de ellos, explicaron los hechos tal y como han sido transcritos. La Sala de instancia destaca las declaraciones de Íñigo , Jesús Manuel , Juan María , Eusebio y Manuel . Todos manifestaron que el acusado se puso en contacto con ellos, manteniendo con él relaciones sexuales, y siendo conocedor de su minoría de edad. Además, los testigos, en su totalidad, relataron que el acusado les pagaba dinero por participar en las relaciones sexuales.

Junto con dichas testificales, el Tribunal de instancia relaciona, a su vez, la declaración del agente de la Policía Nacional número NUM000 , quien dio cuenta de las dos entradas y registros efectuadas en el domicilio del acusado. Además, el testigo relacionó el contenido de los correos, tras analizar el portátil intervenido al acusado. También constató, según indicó el testigo, que en el disco duro del ordenador se encontraron imágenes, que fueron debidamente remitidas a la Policía científica.

El Tribunal de instancia analiza la pericial confeccionada por parte del agente de la Policía Nacional con carnet n° NUM001 sobre una cámara y sobre las fechas de las grabaciones, quien lo ratificó en toda su extensión.

El Tribunal de instancia valora, a su vez, la información aportada por parte del agente de la Policía Nacional con carnet n° NUM002 , quien relacionó la totalidad de los efectos intervenidos en el domicilio del acusado.

En último lugar, la Sala de instancia también toma en consideración la declaración del agente de la Policía Nacional con carnet n° NUM003 , que analizó la totalidad de los archivos que les fueron remitidos, recuperando alguno que había sido borrado.

El Tribunal de instancia no considera creíbles las manifestaciones del acusado cuando reconoció haber mantenido relaciones sexuales y haberlas grabado, pero con personas mayores de edad de las que recibió su consentimiento. El acusado cuestionó la fecha que se extrajo de los archivos analizados ya que la cámara con la que grababa era defectuosa en la fijación de la fecha de creación de archivos.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por todos los testigos, y las corrobora con otros medios probatorios, como las periciales incorporadas a autos. La Sala indica que todos los testigos narran los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades, reiterando sustancialmente sus manifestaciones en todas sus comparecencias, judiciales y policiales, en las que manifiestan su situación económica, la forma en que conocieron el acusado y cómo les compraba zapatillas usadas o les ofrecía dinero a través del chat de internet. Todos los testigos relacionaron, en distintas fases procesales, la práctica de relaciones sexuales con el acusado, y la entrega de dinero por su parte a cambio de ellas.

La Sala de instancia corrobora las explicaciones aportadas por los testigos con la información extraída tras analizar el contenido de los archivos hallados en las dos diligencias de entrada y registro realizadas en su domicilio.

Además, la alegación exculpatoria realizada por parte del acusado sobre el error en la fecha de los archivos informáticos para poder afirmar la mayoría de edad de los testigos, es descartada por parte del Tribunal de instancia. La Sala de instancia estima que no hay ninguna constancia de que las fotos y vídeos de menores que se intervinieron se realizaran con la cámara que aporta el acusado a la causa un año después de iniciada, y que no se encontró en los registros efectuados. Además, la Sala de instancia destaca la declaración del agente NUM002 , cuando puso de manifiesto que las fechas de los archivos informáticos coincidían con las fechas que manifestaban los contactos sobre su minoría de edad.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia tanto de los informes periciales realizados por la Policía científica, como de la prueba testifical practicada. Cuestiona, a su vez, la aplicación de las penas que realiza el Tribunal de instancia, al condenarlo por cinco delitos del artículo 189 del Código Penal y por dos delitos del artículo 187 del Código Penal .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente no cita documento alguno a efectos casacionales que permita constatar el error en la apreciación de la prueba. Cuestiona, en cambio, la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia, que sí que menciona el carácter indeterminado del relato explicitado por parte de uno de los menores, y a pesar de ello, lo considera realista y veraz. En consecuencia, las alegaciones del recurrente exceden del cauce casacional utilizado, y se vinculan, de nuevo, a una eventual afectación del derecho a la presunción de inocencia.

En último lugar, la parte recurrente cuestiona, a pesar del cauce casacional empleado, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia.

Dicha alegación tampoco puede prosperar. El relato fáctico indicado, cuya intangilibidad no puede verse alterada, permite la subsunción acordada desde el momento en que son varias las víctimas afectadas por los hechos de los acusados. De ahí que se le condene por cinco delitos del artículo 189 del Código Penal y por dos delitos del artículo 187 del Código Penal .

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: