ATS, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:10430A |
| Número de Recurso | 1484/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 31 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 435/16 y acums. seguido a instancia de D. Isidoro , D. Jesús , D. Laureano , D. Lucio , Dª Tarsila , Dª Violeta y D. Nicolas contra VODAFONE ONO S.A.U., sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de abril de 2017 se formalizó por el Letrado D. Pedro Feced Martínez en nombre y representación de D. Laureano , Jesús , D. Nicolas , Dª Tarsila , Dª Violeta y D. Lucio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la cuestión debatida se centra en decidir si para el cálculo del salario regulador de la indemnización por despido, deben incluirse el ticket restaurante y el seguro médico concertado por la empresa demandada a favor de sus trabajadores, y que fueron expresamente excluidas en el acuerdo que puso fin al periodo de consultas del despido colectivo en el que se enmarca el despido individual impugnado.
Los despidos de los demandantes se adoptaron por la demandada -- VODAFONE ONO SA-- EL DÍA 31/01/2016, a excepción de otro trabajador que se acogió a la adscripción voluntaria y extinguió su contrato el 30-11-2015, en ejecución del acuerdo de despido colectivo adoptado con los representantes de los trabajadores, y sometido a su convalidación por la asamblea de trabajadores, el 30/09/2015. En dicho acuerdo se preveía una indemnización superior a la legal de 45/33 días de salario por año de servicio con el tope establecido por la ley, y con exclusión expresa para el cálculo de la indemnización de los importes correspondientes al seguro médico y al ticket restaurante, porque son conceptos extrasalariales y no han sido imputados en la nómina a efectos del IRPF.
La sentencia de instancia desestima la pretensión, siendo dicho parecer compartido por la sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de febrero de 2017 (R. 844/2016 ),que razona sobre el hecho de que la indemnización abonada a los actores conforme a lo establecido en el acuerdo de 30/09/2015 es superior a la legal, a lo que se anuda que la ayuda en comida es un concepto extrasalarial, y el seguro médico, no es otra cosa que una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social.
En casación para la unificación de doctrina los actores insisten en su pretensión de que el seguro médico forman parte del salario y deben computarse para el cálculo de la indemnización, tal como hace la sentencia citada de contraste del Tribunal Supremo, de 2 de enero de 2013 (R. 1297/2012 ).
Efectivamente la sentencia de contraste incluye dichos conceptos por considerar que constituyen una retribución en especie por los servicios prestados y que, por tanto, forman parte del salario. Pero en ese caso la misma empresa demandada despidió a trabajador el día 31/01/2011, por motivos disciplinarios, y reconoció la improcedencia del despido, siendo uno de los temas debatidos en casación para la unificación de doctrina la determinación de la naturaleza jurídica de los seguros señalados, a fin de considerarlos como parte del salario.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, STS 04/02/2015, R. 96/2014 ).
Así, En el caso de la referencial, se trataba de un despido individual por falta de adecuación profesional del trabajador a las necesidades de la empresa, en el que aquella reconocía la improcedencia, discutiéndose entonces, a efectos del cómputo de la indemnización como salario regulador el seguro de vida y accidentes para los trabajadores y el seguro médico con sanitas a favor del actor, en el que la empresa aportaba el 50% y el otro 50% el trabajador; concluyendo esta sala que con independencia de que el seguro se hubiera estipulado individualmente o por un compromiso de carácter colectivo de la empresa, la prima que la empresa abonaba mensualmente por el citado beneficio constituía una retribución en especie por la prestación de servicios, junto con los demás conceptos que integran la hoja de salarios. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida se trataba de un despido colectivo, en el que se había alcanzado un acuerdo, razón por la que concluyó la sala que dado que el importe indemnizatorio derivado del art. 53.1.b) ET era muy inferior al pactado en aquél acuerdo, y que aun incluyendo en su cómputo el seguro médico la suma resultante habría continuado siendo muy inferior a la convenida, se concluyó que dicho seguro representaba una mejora voluntaria de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, y además en aquel caso, los términos de la póliza incluían no sólo al trabajador, como en el caso de la sentencia de contraste, sino a su cónyuge e hijos, por lo que se concluía en tal caso que su finalidad consistía precisamente en ampliar y enriquecer directamente la cobertura de la prestación de asistencia sanitaria que dispensa el Sistema Público mediante la contratación de una póliza con una entidad médica privada.
En su elaborado escrito de alegaciones hace el recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso y, siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pedro Feced Martínez, en nombre y representación de D. Laureano , Jesús , D. Nicolas , Dª Tarsila , Dª Violeta y D. Lucio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 844/16 , interpuesto por Dª Violeta y OTROS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid de fecha 21 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 435/16 y acums. seguido a instancia de D. Isidoro , D. Jesús , D. Laureano , D. Lucio , Dª Tarsila , Dª Violeta y D. Nicolas contra VODAFONE ONO S.A.U., sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
