ATS, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:10400A |
| Número de Recurso | 615/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 980/2014 seguido a instancia de D. Aquilino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 15 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. Diego Capel Ramírez en nombre y representación de D. Aquilino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda pidiendo que se declare que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación, en virtud de la doctrina del paréntesis. El recurrente, nacido en 1949, afiliado al Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, solicitó pensión de jubilación el 24-03-14, siendo denegada porque en la fecha del hecho causante tan sólo reunía 121 días cotizados en los últimos 15 años. Estuvo inscrito como demandante de empleo en la oficina de empleo correspondiente en los siguientes periodos: De 7-8-02 al 6-2-04, del 12-3-08 al 18-9-09 y del 14-10-09 al 8-8-13, habiendo percibido el subsidio por desempleo desde el 24-9-02 al 1-11-03 y la renta activa de inserción desde el 21-10-10 al 20-9-11. Se le diagnosticó un adenocarcinoma de próstata el 11-2-11 habiendo sido tratado con quimioterapia y tratamiento hormonal, permaneciendo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 9-2-12 al 3-2-13. La cuestión que se debate es si el demandante reúne el requisito de la carencia específica establecido en el artículo 161.b) de la LGSS , a los efectos de obtener la prestación por jubilación, denegada por ser la carencia específica exigida 730 días y la acreditada de 121 días. La Sala ratifica la decisión adoptada en la instancia, que ha concluido que no puede aplicarse la doctrina del paréntesis, "dados los largos períodos de tiempo que el trabajador ha dejado de estar inscrito como demandante de empleo". A tal efecto, razona que difícilmente puede entenderse "el ánimus laborandi" del actor, cuando se ha mantenido desvinculado, sin causa que justifique, al sistema durante más de siete años y medio durante el período de los últimos 15 años, sin que pueda establecerse el paréntesis en base a una enfermedad que le impidiera el acceso al mercado de trabajo ya que no queda probado. A lo que se une que, para obtener las cotizaciones exigidas de 730 días, habrá que retomar el cómputo de dichas cotizaciones a las realizadas a partir del año 1976, casi 40 años, lo que claramente excede de lo que resulta de descontar las interrupciones de los períodos en que el recurrente estuvo inscrito como demandante de empleo e incapacidad temporal.
La sentencia referencial, del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 (R. 4674/2010 ), resuelve un recurso en el que la cuestión planteada consiste en determinar el alcance que se debe dar a la doctrina del paréntesis, en lo que a la pensión de jubilación se refiere, en un caso en el que se deniega dicha prestación por entender la Entidad gestora que no reúne la solicitante la carencia específica, computando 15 años hacia atrás desde el hecho causante, sin que proceda aplicar la teoría del paréntesis. La actora se había mantenido inscrita como demandante de empleo durante los cinco años anteriores a hecho causante, entre el 04-08-04 y el 12-05-09. Esta Sala confirma el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación solicitada, por entender que la actora pide la pensión de jubilación desde la situación de asimilada a la de alta, pudiendo aplicarse la doctrina del paréntesis cuando consta la inscripción como demandante de empleo que supone manifestación del "animus laborandi", paréntesis que se abre en el momento de la solicitud y se cierra en la ficha de inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los 15 años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues se sustentan en hechos distintos. Así, en el caso de la sentencia referencial, la actora en el momento de solicitar la pensión de jubilación se encontraba en situación asimilada al alta, habiendo permanecido inscrita como demandante de empleo durante los cinco años anteriores al momento en que, tras cumplir la edad de jubilación, pidió la prestación; mientras que, en la sentencia recurrida el actor a la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación no consta que se encontrase en situación de alta o asimilada, se había mantenido desvinculado, sin causa que lo justifique, al sistema más de siete años y medio durante el período de los últimos quince años, sin que pueda aplicarse la doctrina del paréntesis en base a la existencia de una enfermedad que le impidiera el acceso al mundo del trabajo ya que esto último no se ha acreditado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Diego Capel Ramírez, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 15 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1580/2016 , interpuesto por D. Aquilino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Almería de fecha 13 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 980/2014 seguido a instancia de D. Aquilino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
