STS 1696/2017, 8 de Noviembre de 2017

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: <<1º.- Estimar parcialmente el presente recurso fijando como justiprecio de lo expropiado, incluido el premio de afección, la cantidad de 2.890,60 €. 2º.- No formular pronunciamiento de condena en las costas causadas en el presente recurso>>.

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de <<Zaera Calaf, S.L.>> presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, <<[...] dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación, case la Sentencia recurrida, y resuelva de conformidad al suplico del escrito de demanda presentado por esta parte, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación esta Sala, mediante auto de 10 de noviembre de 2016 , en cuanto a las fincas número T-TO-629 y T-TO-632, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia <<[...] declarando no haber lugar al recurso de casación formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente>>, y así mismo la representación procesal de <<Enagás Transporte, S.A.U.>>, suplicando que la Sala dicte sentencia <<[...] que desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas procesales causadas en este recurso>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 25 de octubre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, continuando la deliberación el día 31 siguiente; habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 28 de enero de 2016, en el recurso contencioso administrativo número 200/2013 , interpuesto por la mercantil también ahora recurrente, <<Zaera Calaf, S.L.>>, contra resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Tarragona, de 13 de mayo de 2000, por la que se fija el justiprecio de la servidumbre de paso subterráneo constituida sobre las fincas T.TO-629, T.TO-632 y T.TO 631, para ejecución del proyecto de <<Duplicación del gaseoducto Tibias-Paterna, Tramo 1>>.

El acuerdo del Jurado fija el justiprecio en 1.376,48 euros, en atención a la clasificación como rural de las fincas litigiosas y en aplicación del método de capitalización de la renta potencial previsto en el artículo 23 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Rechaza así el Jurado la pretensión de la expropiada quien en su hoja de aprecio instó un justiprecio de 861.548,18 euros, incluido el 5% de premio de afección, con pretendido apoyo en el informe emitido a su instancia por el ingeniero técnico de minas Don Prudencio , quien tras referir que las superficies afectadas forman parte de una actual explotación de recursos mineros de la Sección A debidamente autorizada, cifra esas superficies en 1.260 m2, y dictamina un valor de la afección de 820,522,08 euros en consideración al volumen de reservas explotables, densidad del mineral, precio de venta del carbonato cálcico en el mercado, costes de producción, comercialización y estructuras, así como al beneficio industrial. Informe que es modificado para valorar la afección producida en 1.200.314,58 euros, en atención al incremento de los costes que se derivan de dar cumplimiento a las prescripciones técnicas invocadas por la beneficiaria de la expropiación, «Enagás, S.A.», que exigen un cambio en el tipo de voladura.

La sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso administrativo y eleva el justiprecio a 2.890,60 euros, en consideración a factores objetivos de localización previstos en el párrafo tercero, apartado a), del ya citado artículo 23, siendo de interés resaltar lo que se expresa en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Cuestiona en esta sede contencioso administrativa la propietaria expropiada tal acuerdo tasador, interesando su anulación y que se fije por este Tribunal como justiprecio de la expropiación la cantidad de 1.200.314,58 €. Y ello por cuanto entiende que el JPEF, al valorar lo tuvo en cuenta la existencia en las fincas de su propiedad expropiadas de una cantera en explotación, dedicada a la extracción de piedra caliza.

En efecto, el JPEF ha llevado a cabo su valoración partiendo de la situación de suelo rural del expropiado, teniendo en cuenta como renta potencial de las fincas T-TO 629 y T-TO 632 las propias de monte bajo y como renta potencial de la finca T-TO 631 la de olivar de secano. Y, obtenido de tal manera el valor del suelo, ha calculado la indemnización por constitución de la servidumbre de paso subterráneo en el 75% del valor del suelo expropiado, alcanzando de tal manera la cifra de 1376,48 €, fijada como justiprecio en su acuerdo; sin para nada tener en cuenta la actividad extractiva de carbonato cálcico señalada por la propiedad en su hoja de aprecio.

TERCERO.- Queda centrado así el objeto litigioso. Sin que sea atendible como causa anulatoria del acuerdo del JPEF, en cuanto en modo alguno generadora de indefensión, el que uno de los informes en que se soporta técnicamente no haya sido emitido por ingeniero de minas, sino por un ingeniero industrial; vicio, que de ser tal, y no lo sería en cuanto en el expediente expropiatorio para nada costaba que los terrenos expropiados integraran una explotación de piedra caliza, pudo haber sido corregido ya en sede administrativa, a través del oportuno recurso de reposición, o, mejor aún, en esta sede jurisdiccional proponiendo la parte recurrente la práctica de prueba pericial en este proceso.

Pues bien, es precisamente esta ausencia de medios probatorios y, fundamentalmente, de una pericial procesal que soporte las alegaciones en que la actora sustenta su pretensión de que la indemnización expropiatoria incluya el valor del suelo expropiado y el valor potencial de la explotación minera, lo que ha de llevar a esta Sala a desestimar tal pretensión.

No obstante, no puede ignorar el Tribunal que es el propio órgano tasador de la Administración, cuya resolución se impugna, el que viene a reconocer en ésta que, aunque no aparece reflejada en las actas previas de ocupación, las fotografías y la documentación aportada por el interesado, muestran la existencia real una cantera en explotación en la finca del expropiado, de la cual forman parte las parcelas afectadas por la expropiación de aquella servidumbre subterránea.

Siendo pues éste un hecho reconocido por la Administración y aunque la explotación de piedra caliza en la zona en que la expropiación se concentra no se ha previsto se produzca antes de 2004, fecha en que la concesión misma caduca; y aunque la prórroga de esta por la Administración competente sea un mero futurible, ello no excluye que el titular de los terrenos haya de ser indemnizado en función de factores objetivos de localización del suelo rural sobre el que se constituye la servidumbre subterránea, corrigiendo cuánticamente la valoración del jurado, de tal manera que ésta pase a ser el doble de la señalada en el acuerdo impugnado.

Por contra, no puede ser incluido en tal concepto indemnizatorio, como pretende la actora, las secuelas económicas que para la explotación minera que se lleva a cabo en la finca de su propiedad tiene la restricción del uso voladuras por la presencia de los gasoductos; habida cuenta, además, que tal instalación existía ya con anterioridad y que ahora tan sólo se amplía mediante esta expropiación

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Disconforme la recurrente en la instancia con la sentencia referenciada, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en diez motivos, los cinco primeros, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y los cinco restantes por la vía de la letra d) de dicho precepto.

Con el primero denuncia que la sentencia incurre en incongruencia interna.

Con el segundo, que adolece de falta de motivación.

Con el tercero, que incide en incongruencia omisiva.

Con el cuarto, que el Tribunal ha rechazado indebidamente la prueba testifical pericial solicitada con carácter subsidiario.

Con el quinto, que también ha rechazado indebidamente la prueba pericial judicial interesada.

Con el sexto, falta de apreciación y valoración de la prueba aportada.

Con el séptimo, no tener en cuenta la defectuosa composición del Jurado.

Con el octavo, que esa defectuosa composición impide la aplicación del principio de presunción y acierto.

Con el noveno, que yerra la Sala de instancia al considerar los derechos mineros como una mera expectativa.

Con el décimo, que en todo caso debió reconocerse una indemnización por el valor potencial de la explotación minera.

Un orden lógico jurídico de enjuiciamiento exige examinar en primer lugar los motivos cuarto y quinto, articulados por la vía del 88.1.c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por los que se aduce la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la denegación indebida de la prueba testifical pericial y de la prueba pericial judicial.

Ello es así porque de apreciarse que con la denegación de las indicadas pruebas se han quebrado las formas esenciales que rigen los actos y garantías procesales, con causación de indefensión, nuestro pronunciamiento no puede ser otro, en conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que el de ordenar reponer las actuaciones al estado y al momento en que se hubiera incurrido en la falta.

Para la solución de ambos motivos parece oportuno recordar lo siguiente:

1. - Con el escrito de demanda y mediante segundo otrosí, se interesó entre otras pruebas, documental consistente en el documento que con el número 6 se aportó con dicho escrito, consistente en un nuevo informe redactado por técnico especialista en minas, don Prudencio ; pericial consistente en el informe aportado como documento número 6, interesado «[...] la comparecencia del citado técnico a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 347 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ratifique y explique dicho informe y, en su caso, pueda responder a las preguntas o aclaraciones que se soliciten ( apartados 2 º, 3 º, 4 º y 5º del artículo 347 de la LEC )», y pericial judicial «Consistente en que se designe por la Sala perito judicial independiente al amparo de lo dispuesto en el artículo 339 de la LEC con la cualificación que estime necesaria para la emisión de un Dictamen pericial, que (sic) en aplicación del artículo 60.2 LJCA , para que ratifique el contenido de la valoración realizada por el Ingeniero Técnico de Minas, D. Prudencio en el Informe que se aporta como Documento nº 6 al presente escrito de demanda, así como valoración sobre el Informe del Vocal Jefe del Área de Industria y Energía de la Delegación del Gobierno en Barcelona, D. Augusto , de fecha 4 de abril de 2013, que obra al Documento número 2 del expediente administrativo».

2. - La Sala de instancia, mediante auto de 11 de julio de 2014, deniega una y otra prueba pericial. La pericial consistente en el informe aportado con la demanda, en consideración a que fue «[...] admitida como documental», y la pericial judicial en consideración a «[...] los términos en que se propone».

3. - Recurrido en reposición el auto de mención mediante escrito presentado el 29 de julio de 2014, en el que se interesaba la admisión de las pruebas solicitadas y, subsidiariamente, que se citase «[...] como testigo-perito a D. Prudencio , de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », por auto de 3 de octubre de 2014, se desestima.

Respecto a la pericial del Sr. Prudencio , se indica en el auto que «Tal recurso no puede en modo alguno prosperar. El documento numerado como sexto del escrito de demanda no es sino una copia de aquel otro que la propia recurrente había acompañado a su hoja de aprecio y que, por tal razón figura incorporado en el expediente administrativo de justiprecio remitido por la Administración demandada. Expediente, cuya reproducción como documental ha sido interesada por la actora y aceptada por el Tribunal, pero se halla carente de las necesarias garantías de imparcialidad y objetividad para ser considerado pericia ( STS 29 de septiembre de 2011 )».

Y respecto a la pericial judicial, que basta «[...] una simple lectura de la proposición de tal medio de prueba [...] para poder apreciar que tal como se propone supone una desvirtuación de la naturaleza jurídica del informe pericial como medio probatorio, y que no es otra que la de aportar, el perito designado, sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos al Tribunal, y no el opinar sobre las apreciaciones de tercero».

Pues bien, con independencia del error en que incurre la Sala de instancia al razonar, para la denegación de la prueba pericial de parte, que el documento aportado como sexto con el escrito de demanda es una copia de aquél otro que la recurrente adjuntó con su hoja de aprecio, es de advertir que la lectura del contenido del informe, adjuntado con el indicado escrito rector, revela que no asiste razón a la recurrente para denunciar, como denuncia en el motivo, infracción del procedimiento por denegación de la prueba testifical pericial a practicar con don Prudencio .

Ni era viable que ese informe fuera admitido por la Sala de instancia como pericial de parte, cuando además de haber sido aportado y admitido como documental, no reúne las características propias de un dictamen pericial, como es el cumplimiento de las formalidades exigidas por el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se previene que «Al emitir dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito», ni tampoco lo era la petición subsidiaria de que dicho técnico compareciera como testigo-perito, ya no solo porque no se solicitó en momento procesal oportuno, esto es, con el escrito de demanda, y sí con el escrito de interposición de recurso de reposición contra el auto inicial denegatorio de prueba, sino también porque realmente el Sr. Prudencio no tiene la cualidad de testigo-perito.

No parece reparar la recurrente en que el conocimiento que de los hechos tiene el Sr. Prudencio viene dado por su condición de director facultativo de la explotación minera de la que es titular la recurrente, que en su calidad de director emite los informes, y que, en definitiva, el contenido de los mismos es propio de una prueba pericial y no de una testifical pericial en la que el testigo exterioriza la percepción de unos hechos y además los valora técnicamente.

Tratamiento distinto nos merece la denegación de la prueba propuesta como pericial judicial.

Con independencia del error en que incurre la Sala de instancia cuando refiere la falta de proposición por la recurrente de prueba pericial (párrafos primero y segundo del fundamento de derecho tercero), en modo alguno podemos compartir la conclusión alcanzada por dicho Tribunal, denegatoria de la pericial judicial.

No podemos estar de acuerdo con los argumentos utilizados al efecto por el Tribunal de instancia, ni el que exterioriza en el auto inicial de denegación de la prueba ni el que más tarde utiliza en el auto denegatorio del recurso reposición.

Decir, sin más concreción, que la pericial judicial no se admite en los términos en que se propone, vulnera una reiterada Jurisprudencia que exige que la resolución denegatoria de prueba esté suficientemente motivada.

Ya la recurrente, en el escrito de interposición del recurso de reposición contra el auto inicial denegatorio de la prueba refería con acierto que la motivación le impedía conocer las razones de la Sala de instancia para adoptar tal decisión.

La mención a los términos en que se propuso la prueba, como causa de inadmisión, exigía exteriorizar, para no causar indefensión, qué irregularidad o irregularidades se observaban en la proposición de la prueba, no siendo suficiente una genérica o abstracta mención a que fue mal propuesta.

Y ya el auto resolutorio del recurso de reposición viene en definitiva a reconocer que el inicial adolece de falta de motivación, cuando pone de manifiesto en qué consiste la irregularidad detectada.

Tampoco podemos estar de acuerdo con el razonamiento empleado en el auto desestimatorio del recurso de reposición, pues si bien se salva con ese razonar la incertidumbre causada con la argumentación del auto inicial, lo que se expresa no es en modo alguno de recibo.

Ante la divergencia entre el informe técnico, mejor informes técnicos, aportados por la recurrente en vía administrativa, y el informe de la vocal técnico del Jurado que asume el acuerdo de este órgano tasador, nada más lógico y natural que la recurrente, ya en vía jurisdiccional, interese una prueba pericial judicial para que el perito nombrado, con la garantía de imparcialidad que surge de las formalidades de su designación, dictamine, haciendo uso de sus conocimientos científicos, artísticos o prácticos, sobre la discordia observable en aquellos informes.

Eso es lo que en definitiva interesó la recurrente al proponer la pericial judicial.

Debemos advertir, en discrepancia con la interpretación que de su petición realiza la Sala de instancia, que no se instó que el perito nombrado ofreciera una mera opinión de las apreciaciones de los informes técnicos obrantes en el expediente, lo que podría desnaturalizar la prueba pericial judicial, y sí que en uso de los conocimientos científicos que debe tener, realizara un estudio de aquellos informes y expresara su juicio, ya no solo sobre la bondad de los mismos en sus distintos extremos, sino, en definitiva, sobre las pretensiones de las partes en cuanto fundamentadas en aquéllos.

Decíamos en sentencia de 7 de marzo de 2016 -recurso 3679/2014 - que el que un segundo informe gire sobre otro anterior, no cambia el objeto de la pericia.

Pero no basta con lo expuesto para el acogimiento del motivo. Para ello es necesario que observemos infracción de las normas que rigen el procedimiento y que, como consecuencia de esa infracción, se haya causado indefensión.

Conviene recordar al efecto, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, que la infracción procesal consistente en la denegación de medios de prueba solo tiene relevancia casacional cuando se produzca real indefensión, esto es, cuando esa denegación origina un impedimento o limitación del derecho a acreditar en el proceso hechos relevantes para la solución de la litis ( sentencia de 16 de junio de 2014 -recurso 6314/2011 - y las en ella citadas).

Para resolver la cuestión de si la denegación de la pericial judicial ha impedido acreditar hechos relevantes para la solución de la litis, es necesario que la recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente la indefensión que aduce, mediante una argumentación convincente de que la resolución final del proceso por el Tribunal de instancia podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( sentencias del Tribunal Constitucional citadas en la ya referenciada de este Tribunal de 16 de junio de 2014 ).

Al efecto debemos resaltar que en el caso enjuiciado la cuestión litigiosa esencial se circunscribe en sede jurisdiccional a si las fincas afectadas por el expediente expropiatorio deben valorarse en atención al mineral existente en el subsuelo, posición que mantiene la expropiada en su hoja de aprecio y con apoyo en los informes técnicos por ella aportados, o si deben valorarse exclusivamente en atención a la naturaleza rústica, posición que sostiene el acuerdo del Jurado, siguiendo al efecto el informe de los vocales técnicos, en el que si bien reconocen a la recurrente un derecho de explotación minera sobre la superficie afectada, dictaminan desfavorablemente la pretensión de aquélla relativa a que en el justiprecio se tenga en cuenta el invocado derecho de explotación, y ello con fundamento en que si bien está acreditada la actividad minera en las fincas contiguas a las afectadas, en atención a la distancia existente entre el lugar correspondiente al actual frente de laboreo y el de las superficies litigiosas, así como a los cuatro años de vigencia que restan a la autorización de explotación, no hay posibilidad de ejercitar la actividad en las fincas afectadas.

Queda así fuera de debate la cuestión relativa a la inexistencia de la explotación, invocada en vía administrativa por la beneficiaria.

En el escrito de demanda, en frontal disconformidad con los informes de los vocales técnicos, se puntualiza que se trata de una cantera de la Sección A, en el que el plazo de autorización no es determinante y que el titular de la explotación tiene el derecho a explotar en todo el perímetro autorizado, mediante la apertura de nuevos frentes, y solicita además de prueba documental y de pericial de parte a practicar ésta con el Sr. Prudencio , prueba pericial judicial, tras fijar previamente como puntos de hecho sobre los que versará la prueba los siguientes:

- Existencia de la Cantera Margarita en el área sujeta a afección, en plena explotación de recursos minerales pertenecientes a la Sección A).

- Quebrantamiento de la presunción de certeza de la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa.

- Inadecuada composición del JPEF.

- Correcta valoración económica contenida en el Informe Pericial, aportado en la presente demanda, redactado por el perito D. Prudencio .

- Error en la valoración del justiprecio efectuada en el informe del vocal jefe del Área de industria y energía, D. Augusto .

- Sobre las limitaciones impuestas a ZAERA CALAF que impiden el normal desarrollo de su actividad extractiva.

- Adecuada valoración económica del coste que las nuevas afecciones impuestas comportan para mi representada según valoración realizada por el Informe del perito de esta parte.

- Cualesquiera otros que resulten a la vista de los escritos de contestación a la Demanda

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Así las cosas nuestra conclusión no puede ser otra que la de apreciar la vulneración del derecho a acreditar hechos relevantes o decisivos para la solución de la litis mediante la denegación de la prueba pericial judicial, máxime cuando se ha denegado la pericial de parte y la testifical pericial, cuando la sentencia achaca a la recurrente la ausencia de medios de probatorios y, en especial, de una pericial judicial que soporte las alegaciones en que dicha parte sustenta su pretensión indemnizatoria, y cuando los vocales técnicos del Jurado, una vez reconocida la existencia de minerales en el subsuelo de las superficies expropiadas, y con independencia de la adecuada o no composición del órgano, no resultan idóneos.

Consecuencia de la estimación del motivo es ordenar reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al auto denegatorio de prueba, para que admitida y practicada la pericial judicial en los términos en que fue propuesta, se continúe la tramitación hasta dictar nueva sentencia en la que, previa ponderación de la prueba practicada y de la que ahora se acuerda admitir, se valoren las tres fincas expropiadas pese a la inadmisión del recurso de casación respecto de una de ellas por razón de la cuantía. Ello es así porque lo que ordenamos es la reposición de las actuaciones al momento en que se inadmitió, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la prueba, la prueba pericial, dejando sin efecto la sentencia de instancia.

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto no cabe hacer pronunciamiento de imposición de las costas, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.