ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:10349A |
| Número de Recurso | 747/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Justo , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7.ª con sede en Gijón, en el rollo de apelación 312/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 409/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Gijón.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Isabel Salamanca Álvaro, en nombre y representación de don Justo , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de doña Amalia , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado el 3 de octubre de 2017 y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 26 de septiembre de 2017, manifiestan su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
La parte recurrente formalizó recurso de casación contra la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , se estructura en un motivo único fundado en infracción del artículo 92 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, el artículo 39 CE y los artículos 2 y 11.2.a) de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Cita sentencias de esta sala entre otras las más recientes de 17 de marzo , 3 de mayo y 3 y 17 de junio de 2016 . El recurrente mantiene en casación la procedencia de modificar las medidas y acordar un sistema de guarda y custodia compartida.
El recurso no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por no ser revisable en casación la determinación del régimen de guarda y custodia. Las especialidades del derecho de familia estrechamente vinculado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
La doctrina expuesta determina que el presente recurso de casación carezca de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación una tercera instancia, construyendo el interés casacional sobre un supuesto de hecho diferente del que contempla la sentencia recurrida, para confirmar la dictada en primera instancia. El recurrente elude que la sentencia para considerar no adecuado establecer en este momento el régimen de guarda y custodia compartida, atiende como resultado de la valoración de la prueba, a las actividades laborales del recurrente con negocios que exigen numerosos desplazamientos con falta de disposición del tiempo para estar en compañía del menor, a la mala relación entre los progenitores (con interposición de la demanda por el recurrente el día que se despacha ejecución contra él por impago de atrasos de alimentos) con falta de capacidad de diálogo para la adopción de decisiones importantes, y la carencia de un plan contradictoria ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes que integre las ventajas que va a tener par el menor el cambio.
El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, resultando inexistente el interés casacional del presente recurso de casación cuya finalidad es la fijación de doctrina en cuanto la solución del problema jurídico planteado depende sustancialmente de las circunstancias concurrentes en cada caso y en el presente supuesto la sentencia recurrida motiva suficientemente a la vista de los hechos probados, la improcedencia de modificar el momento el sistema de guarda y custodia, de acuerdo con el interés del menor, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo , con cita de la 263/2016, de 20 de abril - el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto .
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto sobre no desvirtúan su efectiva concurrencia, la parte recurrente expresa su disconformidad con la valoración de la prueba -que además no se ataca en el recurso extraordinario por infracción procesal- sin que respetando las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia recurrida existe el interés casacional alegado, pretendiendo en definitiva una tercera instancia.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas, y el interés casacional se construye por la parte recurrente, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Justo , contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7.ª con sede en Gijón, en el rollo de apelación 312/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 409/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Gijón.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
