ATS 1349/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:10088A |
| Número de Recurso | 846/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1349/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 20/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2206/2015, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, se dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Lucía y Cosme , de los delitos de estafa y de apropiación indebida de los que alternativamente habían sido acusados, declarando de oficio las costas ocasionadas y alzando las medidas cautelares reales o personales que en relación con la causa se hubieran adoptado".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Dimas , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Andrés Pajares Moral.
El recurrente alega en un único motivo del recurso, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Cosme y Lucía , representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Paz Feijóo-Montenegro Rodríguez, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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El recurrente alega en un único motivo del recurso, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Cita como documentos:
- Los atestados policiales.
- El contrato de apertura de la cuenta en la entidad BBVA que realizó el recurrente.
- El documento que certifica la retirada que hizo en efectivo la acusada Cosme , de la cuenta del recurrente.
- El oficio remitido por la entidad BBVA, unido a autos por Diligencia de Ordenación de 5 de octubre de 2016.
- El acta de infracción instruida por la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social de Orense, de fecha 27 de julio de 2015.
- La Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social notificada a Dimas , por la que se declara por indebida la percepción por desempleo recibida.
- Las facturas de contado a proveedores.
- La resolución aprobatoria del abono de la prestación contributiva por desempleo en su modalidad de pago único, solicitud de pago único de la prestación contributiva y anulación de alta en el renta de Dimas .
- La renovación de contrato de extranjero de Dimas .
- La autorización de residencia temporal y trabajo de Dimas .
- La documentación que obra a los folios 12 a 18 de las actuaciones, correspondientes a la solicitud y aprobación del pago único de la prestación por desempleo, al igual que la anulación de alta como trabajador autónomo. En la citada documentación se pone de manifiesto que se envió al domicilio particular de los acusados. Con esta maniobra Cosme y Lucía se aseguraron que el recurrente no tuviese conocimiento de la tramitación y aprobación del subsidio por desempleo.
- El Informe de Vida Laboral de Dimas , de donde se desprende que desde que vino a España estuvo trabajando para la empresa "HOSTELEROS DI LA MAMMA, SL", no teniendo que solicitar en ningún momento el subsidio por desempleo y depositando una confianza ciega en su empleador, pues se vino a España porque éste lo contrató como camarero en su negocio.
- La declaración judicial de Dimas , ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, en autos de DPPA 1033/2016, en donde Dimas reconoce, a preguntas de la misma letrada de la defensa en el asunto aquí enjuiciado, que "la cafetería en la que trabajaba con Cosme estaba arrendada por el dicente, que fue él quien firmó el contrato de arrendamiento con D. Jacinto propietario del local, que habían llegado a un acuerdo con Cosme ".
- El documento en el que costa la consignación efectuada por los acusados, en fecha de 10 de enero de 2017, por importe de 8.158,52 euros.
Considera que la versión ofrecida por los acusados no tiene credibilidad alguna y, mucho menos, está sustentada por documento alguno.
De la lectura del recurso, y pese a la vía casacional en virtud de la cual asienta sus alegaciones el recurrente, dado que ninguno de los documentos tienen carácter de literosuficientes, se desprende que lo que considera realmente es que, de acuerdo con la documental que consta en autos, de haber sido valorada correctamente por el Tribunal, podría haberse llegado al dictado de una sentencia condenatoria.
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La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
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La Sala declaró como Hechos Probados que Dimas venía prestando servicios como camarero para la Sociedad "Hosteleros Di la Mamma S.L." desde el 25 de Enero del 2014, empresa cuyo administrador único era el acusado Cosme , y en la que figuraba como socia al 50% de las participaciones Ángeles .
A mediados del mes de Noviembre del 2014, la explotación del negocio tenía malos resultados generando deudas, hasta el punto que la arrendadora del local en el que se desarrollaba el negocio de hostelería en el inmueble de Orense había instado un juicio de desahucio por impago de rentas, que concluyó ordenando el lanzamiento el 17 de Diciembre del 2014.
Para evitar el mismo y seguir con la explotación comercial de la cafetería, el acusado, con el asesoramiento de su gestor, se concertó con Dimas , a fin de que este figurase como nuevo arrendatario del local, celebrando con tal finalidad un nuevo contrato el 15 de Noviembre del 2014, para lo cual se mantuvieron conversaciones con el propietario del local, a fin de llegar a un acuerdo para la liquidación de las rentas pendientes con el anterior arrendatario, lo que se plasmó en contrato suscrito el 13 de Noviembre del 2014.
Al propio tiempo y al figurar Dimas como arrendatario del local donde se desarrollaba la explotación hostelera y siguiendo el asesoramiento del citado gestor, que tomo parte activa en la tramitación, Cosme y Dimas llegaron al acuerdo de dar de baja a este último en el RGSS, por causa de despido y obtener el alta en el RETA, lo que se produce en fecha 1 de enero del 2015, solicitando al propio tiempo el pago conjunto de la prestación por desempleo ante el INEM. Para estas gestiones Dimas fue acompañado por la coacusada Lucía , esposa del acusado. Ambos procedieron a aperturar una cuenta de negocios en la entidad BBVA, en la que Dimas era el titular y Lucía la persona autorizada. Cuenta a la que el 12 de Febrero del 2015 se trasfirió, por cuenta del INEM, la suma de 8.158,52 euros, como parte del subsidio de desempleo que habría de recibir. La acusada el 16 de Febrero del 2015 hizo un reintegro en la citada cuenta de 6.290 euros, no quedando acreditado que lo hiciera sin consentimiento de Dimas , sino en cumplimiento del acuerdo alcanzado de destinar tal suma a las necesidades del giro comercial de la cafetería.
El Tribunal precisó que el desarrollo del procedimiento puso de manifiesto desde el primer momento de la instrucción la existencia de dos versiones antagónicas, la patrocinada por el denunciante y la ofrecida por los acusados.
El denunciante relató que en el mes de diciembre fue despedido por dificultades económicas de la empresa para la que venía desarrollando su trabajo como camarero, ofreciéndose su empleador a tramitarle el subsidio de desempleo, para lo cual fue asistido de la esposa de aquel, la acusada Lucía , la que gestiono al propio tiempo la apertura de una cuenta corriente, en la que mensualmente le ingresarían por cuenta del INEM el subsidio de desempleo que le correspondiese. Descubrió que pese al ingreso del citado subsidio de forma conjunta, por importe de más de 8.000 euros, el saldo en el momento en el que se personó en la entidad bancaria era de 52 euros, habiendo sido destinado el resto del metálico a cubrir pagos del establecimiento hostelero para el que había trabajado y todo ello merced al engaño del que había sido víctima.
Por su parte los acusados han mantenido la existencia de un acuerdo con el denunciante para que éste figurase como titular formal de la explotación, mientras que el acusado seguía ostentando la dirección de hecho, salvando así las dificultades económicas de la empresa, al seguir en la explotación de la cafetería con un aparente titular no endeudado, consiguiendo con tal maniobra que el denunciante mantuviera su puesto de trabajo y el acusado su negocio, para lo cual se hizo preciso llegar a un acuerdo en tal sentido con el propietario del local, dar de alta como autónomo al que antes era asalariado, hacer figurar a su nombre la explotación de las máquinas recreativas y asumir incluso el pago de las obras de reforma a realizar para el adecuado desarrollo de la cafetería. Convinieron al mismo tiempo que el dinero que Dimas recibiese como subsidio de desempleo se destinase a salvar el negocio y a las necesidades de este, asumiendo de tal forma el acusado tales sumas en concepto de préstamo, que sería reintegrado tan pronto se solventasen las dificultades de la empresa sin establecer fecha al respecto.
El Tribunal concedió mayor credibilidad a la versión de los acusados, al considerar que estuvo debidamente corroborada.
Precisó el Tribunal que el propio denunciante, pese a la versión inicial ofrecida, se vio obligado en el plenario a admitir la existencia de un acuerdo con su empleador, con el que admitió mantener una gran confianza, para asumir la posición de arrendatario del local en el que se desarrollaba el negocio de hostelería. Ello se ve acreditado por la documental aportada, concretamente los contratos de arrendamiento realizados con el propietario de fechas 13 y 15 de Noviembre de 2014, en los que respectivamente se resolvía el arrendamiento con el titular anterior esto es, con el acusado, tras acordar el abono de las rentas pendientes y se concertaba en el segundo un nuevo contrato de arrendamiento a favor de Dimas , autorizándole incluso a la realización de obras de reforma.
Y tal reconocimiento además se produjo después de que en el plenario la defensa interrogase al acusado sobre sus propias declaraciones prestadas en otras Diligencias Previas y en la propia Inspección de Trabajo en el expediente abierto, al considerar fraudulento el despido simulado y por ello la concesión de subsidio de desempleo.
A todo ello se añade que la versión de los acusados se vio ratificada por las declaraciones del gestor Carlos Jesús , asesor fiscal, que afirmó haber propuesto varias soluciones para salvar la cafetería, en el sentido descrito en los Hechos Probados. En parecido sentido declaró Carlos Antonio , titular de la empresa que ejecuto las obras de reforma del local, emitiendo a tal efecto varios pagarés, que suscribió con su firma Dimas , cuando afirmó que Cosme le comunico que había creado una sociedad con Dimas . Y finalmente en el mismo sentido declaró Jesús Luis , que fue quien participó en la redacción del contrato de máquinas recreativas de la cafetería, para ponerlas a nombre de Dimas . Manifestó que cuando ello se llevó a cabo estaban presentes los tres, esto es, Cosme , Dimas y él mismo. Añadiendo también que Cosme le comunico que había cedido la empresa a Dimas .
De todo ello el Tribunal concluyó afirmando que Dimas asumió la titularidad formal del negocio, aun cuando el mismo siguiera siendo gestionado por el acusado y en consecuencia se realizaron todos los trámites administrativos necesarios con tal finalidad y ello fue con base en el acuerdo alcanzado entre el denunciante y el acusado, con independencia de la catalogación jurídica que se le quiera dar. El acuerdo se extendió a todo el giro comercial de la cafetería y a la cuenta corriente aperturada, sobre la que ambos "socios" tenían disponibilidad al hallarse al servicio y para las necesidades de la empresa.
Por tanto no es posible aceptar la tipicidad de los hechos en el delito de estafa ni de apropiación indebida.
La versión del recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder otorgar credibilidad a su versión.
El Tribunal valoró las declaraciones de los acusados y las afirmaciones contrarias del querellante, optando por entender que la versión de los primeros le ofreció mayor credibilidad, dadas las corroboraciones de la misma que se desprendieron del resto de la testifical y de la documental que consta en autos. Y sus conclusiones fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.
Por tanto no pueden compartirse las afirmaciones del recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.
A ello debe añadirse que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
