STS 766/2017, 4 de Octubre de 2017

Con fecha 25 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- D. Miguel , con N.I.E. NUM000 , era preceptos de prestación por desempleo, reconocida en virtud de Resolución del SPEE de 17 de octubre de 2012, con una base reguladora diaria de 39,79 Euros, correspondiéndole un 70 % de la misma, con una cuota inicial diaria de 27,83 Euros.

2º.- Con fecha 23 de septiembre de 2014, se le requiere por el SPEE para que en el plazo de un día se persone en su oficina de prestaciones.

3º.- Con fecha 15 de octubre de 2.014, la Dirección Provincial del SPEE de Albacete dictó "Comunicación sobre propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma", obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, invocándose en la misma que "Con fecha 17/10/2012, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal emitió resolución por la cual aprobaba el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributiva. Según información obrante en este Servicio público de Empleo Estatal, se han producido determinadas circunstancias que podrían afectar a la resolución mencionada. Dichas circunstancias consisten en: No comunicar la salida al extranjero por más de 15 días, a los efectos de suspender el cobro de su prestación. Como quiera que, no comunicó en el momento en que se produjo en su Oficina del Servicio Público de Empleo una situación que habría supuesto la suspensión o extinción de su derecho, esta Dirección Provincial entiende que se ha producido un cobro indebido del mencionado derecho por una cuantía de 5023,63 euros, correspondientes al periodo del 23/11/2013 al 30/09/2014, que deberá reintegrar a este Servicio Público de Empleo Estatal [...]", así como que "igualmente se le comunica la propuesta de extinción de su derecho, según lo establecido en el nº 3, del art. 25 y los números 1.b) y 3 del art. 47 del T.R.L.I.S.O.S., aprobado por R.D.Leg. 5/2000, de 4 de agosto". En la citada Resolución se hace constar que "salió de España por más de 15 días sin haberlo comunicado, tal y como establece el artículo 231.1 e) de la L.G.S.S . Ante la falta de comunicación, no pudo interrumpirse el cobro de la prestación, generando con ello cobros indebidos. Entrada en PERU 22/11/2013 SALIDA PERU 16/01/2014 (ENTRADA EN ESPAÑA 17/01/2014), así como ENTRADA EN PERÚ 26/08/2014, SALIDA PERÚ 08/09/2014, (ENTRADA EN ESPAÑA 09/09/2014, según consta en su pasaporte.". Frente a la citada propuesta el actor formula alegaciones por escrito con fecha 28 de octubre de 2014, dándose por íntegramente reproducidas.

4º.- La Dirección Provincial del SPEE de Albacete dictó Resolución, de fecha 7 de noviembre de 2.014, por la que se resuelve "declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 5023,63 Euros correspondientes al periodo del 23/11/2013 al 30/09/2014", así como "extinguir la percepción de la prestación o subsidio reconocidos, no pudiendo acceder a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por el agotamiento del derecho extinguido", todo ello tras invocarse en la citada resolución que "con fecha 15/10/2014 se le comunicó la posible percepción indebida de una prestación por desempleo, de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el motivo no comunicar su salida al extranjero por periodo superior a 15 días, a efectos de suspender el cobro de su derecho, y por la cuantía y periodo que en dicha comunicación se indicaban, así como la propuesta de extinción de sus prestaciones por desempleo, concediéndosele un plazo de 15 días para que alegara cuanto considerara conviene a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el nº 3 del art. 37 del Reglamento General sobre el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la seguridad social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo", así como que "no ha realizado la devolución y tampoco ha formulado alegaciones que se opongan a la mencionada comunicación". Igualmente se hacen constar los mismos periodos de entrad ay salida en Perú y España ya reproducidos en al propuesta de extinción.

5º.- Frente a la anterior Resolución, el actor interpuso Reclamación Previa el 18 de noviembre de 2014, siendo desestimada por Resolución de 11 de diciembre de 2014.

6º.- Se da por reproducida la copia del pasaporte de D. Miguel , obrante en el expediente administrativo. En el mismo consta: Entrada en PERU 22/11/2013 SALIDA PERU 16/01/2014 ENTRADA EN ESPAÑA 17/01/2014 ENTRADA EN PERÚ 26/08/2014 SALIDA PERÚ 08/09/2014 ENTRADA EN ESPAÑA 09/09/2014.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Miguel , asistido del Letrado D. Agustín Zamora Pocoví, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado y asistido por el Letrado sustituto del Abogado del Estado D. Braulio Rincón Pedrero, se absuelve al SPEE de las pretensiones deducidas de contrario.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Miguel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Miguel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha 25-5-2015 , en los autos número 2/15, siendo recurrido SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y debemos declarar y declaramos que el actor pierde el desempleo correspondiente al periodo en que permaneció fuera (72 días), pero tendrá derecho a la reanudación hasta el tiempo que legalmente le hubiera sido concedido en un primer momento, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales.».

Por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 21 de septiembre de 2016. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 6 de abril de 2016 (R. 1053/2015 ).

Con fecha 20 de abril de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Se formula recurso de casación para la unificación de doctrina por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia de 23 de junio de 2016, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictada en el recurso de suplicación 1279/2015 , interpuesto por el demandante frente a la sentencia que con fecha 25 de mayo de 2015 pronunció el Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete en el proceso seguido a su instancia en impugnación de la decisión adoptada por el Organismo ahora recurrente el 11 de diciembre de 2014.

La resolución administrativa combatida en el proceso, confirmando otra anterior de 7 de noviembre de 2014, acordó la extinción de la prestación contributiva por desempleo que tenía reconocida el actor y declaró la percepción indebida de las prestaciones devengadas en el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2013 y el 30 de septiembre de 2014, por haber incurrido en la falta grave tipificada en el artículo 25.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

El beneficiario, según el relato de hechos probados que llevó a cabo la sentencia de instancia, se ausentó del territorio español desde el 22 de noviembre de 2013 hasta el 17 de enero de 2014, y desde el 26 de agosto hasta el 8 de septiembre de 2014, hechos que motivaron la incoación de un procedimiento sancionador bajo la premisa de que el asegurado no había informado a la entidad gestora de sus salidas al extranjero.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, argumentando en el fundamento de derecho único de su sentencia que "No queda acreditado que el actor haya efectuado comunicación alguna de sus salidas al extranjero ni antes, ni durante ni después de las mismas, pues es a requerimiento del SPEE cuando presenta el pasaporte descubriéndose sus desplazamientos. Alega que lo comunicó telefónicamente pero no consta en el expediente tal comunicación ni el actor prueba su existencia. Alega que tales desplazamientos y permanencias en Perú fueron debidas por la enfermedad de su padre, pero no aporta ni un solo medio de prueba que permita acreditar tal situación".

Formalizado recurso de suplicación por el demandante, articulado en un único motivo, por infracción de lo dispuesto en el artículo 213.1.g) de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina y la jurisprudencia que lo interpreta, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, aplicando el criterio fijado por esta Sala en las sentencias que cita, razona "que el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a 90 días, sin comunicarlo previamente al S.P.E. no supone traslado de residencia y no conlleva la extinción sino tan solo la suspensión de la misma (RDL 11/2013 de 2 de agosto y Ley 1/2014 de 28 de febrero)". En su consecuencia, la sentencia acoge en parte el recurso, declarando la pérdida de la prestación de desempleo correspondiente a los 72 días en que el demandante permaneció fuera de España, y su derecho a reanudar el disfrute de la prestación por el tiempo concedido inicialmente.

Contra dicho pronunciamiento ha planteado la Abogacía del Estado, en representación del Organismo demandado, el presente recurso, en el que denuncia como infringido el artículo 213.1.g) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 6.3 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , y la jurisprudencia que invoca.

La sentencia designada para el contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de abril de 2016 (Rec. 1053/2015 ), conoció de la reclamación de un beneficiario del subsidio de desempleo al que el SPEE extinguió la prestación, con obligación de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, por no haber informado de sus sucesivas salidas a Marruecos, donde permaneció del 8 al 12 de noviembre de 2013, del 13 de noviembre al 1 de diciembre de 2013 y desde el 26 de diciembre de 2013 hasta el 8 de enero de 2014. El interesado impugnó judicialmente la decisión administrativa, y desestimada su demanda en la instancia, se alzó en suplicación, denunciando la infracción del artículo 213 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2012 (Rec. 4325/2011 ) y en las restantes que indica.

La sentencia señalada como referencial aclara en primer lugar que el procedimiento tramitado por la entidad gestora no se siguió por el supuesto contemplado en el precepto cuya aplicación indebida se postula, sino por la falta de comunicación de la causa de suspensión de la prestación prevista en los artículos 231.1.e ) y 212.1.g) de esa misma norma , señalando más adelante que la medida refutada se adoptó en el seno de un procedimiento sancionador y como consecuencia de no haber comunicado una causa de suspensión del pago de la prestación, conforme a la nueva redacción del artículo 212 de la Ley General de la Seguridad Social , que lleva aparejada sanción de pérdida del derecho a la prestación reconocida. Tras dejar sentado lo anterior, el Tribunal señala que todas las sentencias traídas a colación por el recurrente se refieren a hechos causantes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, de 11 de agosto, y que a tenor de la normativa aplicable en el momento en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, la sanción de extinción resulta ajustada a derecho.

Cuanto se deja reseñado pone de manifiesto, como apunta el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción en los términos requeridos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Las sentencias comparadas resuelven sendos recursos de suplicación entablados, en base a fundamentos coincidentes, por beneficiarios de las prestaciones por desempleo sancionados por el SPEE con la extinción de la prestación, con obligación de reintegro de las prestaciones indebidas, por no haber comunicado a la entidad gestora su salida del territorio español y haber permanecido fuera del mismo durante un período superior a 15 días e inferior a 91 días, y, en ambos casos, la estancia en el extranjero es posterior al 4 de agosto de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013. No obstante, la sentencia impugnada entendió que los cambios introducidos por esa norma de urgencia no afectaban al criterio establecido jurisprudencialmente de que las salidas al extranjero no comunicadas al SPEE cuya duración oscila entre 16 y 90 días se configuran como causa de suspensión del derecho y pérdida de la prestación durante el período de ausencia del mercado de trabajo español, mientras que la sentencia de contraste estimó que una vez operada dicha reforma la precitada doctrina jurisprudencial había dejado de estar en vigor y que la conducta acreditada justificaba la extinción de la prestación.

La disparidad doctrinal existente entre la sentencia impugnada y la aducida por la entidad recurrente ha sido ya resuelta por esta Sala que, en sentencia de 27 de septiembre de 2017 (Rec. 2242/2016 ) ha señalado que la doctrina correcta es la fijada en la resolución de contraste. Se dice en ella que "es de ver que en todos los supuestos en que la Sala tomó en consideración los mencionados criterios, y en particular el referido a la repercusión que tiene sobre la protección por desempleo la ausencia del beneficiario por un plazo superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, los hechos que motivaron la intervención de la entidad gestora tuvieron lugar antes de la promulgación del Real Decreto Ley 11/2013, y que en una de las sentencias dictadas después de la entrada en vigor de esa norma, fechada el 2 de marzo de 2016 (Rec. 1006/2015 ), la Sala advirtió expresamente que la posición fijada en esta materia lo era sin perjuicio de la que proceda adoptar cuando resulte de aplicación la nueva normativa, "momento en el que, probablemente, la Sala habrá de replantearse la cuestión".

La sentencia razona a continuación que "una vez cumplida esa previsión, toda vez que tanto en la sentencia recurrida como en la aportada como contradictoria, los hechos determinantes de la resolución administrativa que declaró extinguida la prestación de desempleo y la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, el período de estancia en el extranjero- de más de 15 días y menos de 90, sin que mediase comunicación al SPEE ni concurriese causa justificativa alguna- son posteriores al 4 de agosto de 2013, la superación del anterior vacío legislativo, que vino a colmar la doctrina de esta Sala y la clara dicción del párrafo e) del artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social , añadido por el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, y del párrafo e) del artículo 213.1 del citado Texto Legal , modificado por esa misma norma de urgencia, aplicables igualmente al subsidio de desempleo a virtud de la remisión que a dichos preceptos hace el artículo 219.2 de dicha Ley General , impide mantener la anterior doctrina en situaciones como la enjuiciada, producida bajo la vigencia de la nueva regulación, tal como resulta de los siguientes razonamientos:

1. - De un lado, las disposiciones reseñadas están redactadas de forma tal que no permite abrigar dudas acerca de su significado y alcance. La primera - artículo 212.1.e) LGSS - previene que el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora "en los supuestos de estancia al extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora", junto con la puntualización de que "no tendrá consideración de estancia (...) la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez al año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1". La segunda norma - artículo 213.1.e) LGSS - dispone, en lo que aquí importa, de manera correlativa y "a sensu contrario", que el derecho a la prestación se extinguirá en el caso de "... estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en los apartados (...) y g) del artículo 215".

   La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.

2. - De otro lado, la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de "garantizar una mayor seguridad jurídica", haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, "de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (....), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario".

   Concluye la sentencia afirmando que "En definitiva, la doctrina sentada por la Sala, interpretando la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, sobre los efectos que produce en la dinámica de las prestaciones por desempleo la salida del beneficiario del territorio español durante un período superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, no resulta de aplicación cuando los hechos que dan lugar a la actuación de la entidad gestora se suceden bajo el nuevo régimen normativo".

   A los argumentos precedentes hay que añadir, en razón de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que las modificaciones impulsadas por el Real Decreto Ley 11/2013, no sólo afectaron a los artículos 212 y 213 de la Ley General , sino que también incidieron en otras disposiciones normativas que resultan de aplicación en el caso. Así, por un lado, alteró el contenido del apartado 2 del artículo 28 de Real Decreto 625/1985, de 2 abril , que quedó con el siguiente tenor literal: «Cuando se produzca una causa de suspensión o extinción del derecho a la prestación o subsidio por desempleo, el trabajador estará obligado a entregar en la correspondiente Oficina de Empleo la documentación acreditativa de dicha causa (...).» Y, por otro, dió nueva redacción al apartado 3 del artículo 25 y al apartado 5 del artículo 48 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social , tipificando en el primero de ellos como infracción grave «No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho (...).» y disponiendo en el segundo que «La imposición de sanciones por infracciones en materia de Seguridad Social a los trabajadores corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora o servicio común de la Seguridad Social competente. En el caso de infracciones cometidas por solicitantes o beneficiarios de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial, la competencia corresponde a la entidad gestora de éstas, salvo en el supuesto de las infracciones contenidas en los artículos 24.3 y 25.4 de esta Ley , en el que la imposición de la sanción corresponderá al servicio público de empleo competente que comunicará la sanción, en el momento en que se imponga, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo para su ejecución por ésta.»

A la vista de cuanto se deja expuesto, dado que el actor no comunicó al SPEE su salida al extranjero y que la primera estancia fuera del territorio español se prolongó durante un periodo de 25 días, la decisión adoptada por el SPEE objeto de impugnación en el presente proceso, se ajusta a lo previsto en las disposiciones citadas en el anterior fundamento. Procede, por tanto, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el SPEE, lo que implica la casación y anulación de la sentencia impugnada y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso entablado por el demandante y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

A virtud de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.