ATS 1346/2017, 14 de Septiembre de 2017

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) dictó Sentencia el 21 de febrero de 2017 en el Rollo de Sala nº 40/2014 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 105/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, en la que se condenó a Jorge como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Debiendo indemnizar a los perjudicados Serafin y herederos de Fátima en la cantidad de 59.064 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de entrega, 19 de noviembre de 2003.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Juan Carlos Esteve Fernández Novoa, en nombre y representación de Jorge , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 1156 , 1157 y 1158 del Código Civil . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba. 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba. 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por la Procuradora D.ª Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación de Serafin y Teresa , interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Se formula el primer motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 1156 , 1157 y 1158 del Código Civil .

Alega que la sentencia recoge en los hechos probados que le entregó al arquitecto Bernardo un cheque por sus honorarios por la cantidad de 13.227 euros, y que dicha cantidad, a efectos de fijar el quantum indemnizatorio, debería descontarse de los 59.064 euros que le entregó la parte denunciante, debiendo ascender la cuantía por responsabilidad civil, en su caso, a 45.837 euros.

2. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre ).

3. Relatan los hechos probados que el acusado, de nacionalidad alemana, a fecha de los hechos, el 17 de noviembre de 2003, era administrador y legal representante de Royal Ambiente Inmobilien España S.L. y RA Consulting e Investment Costa Blanca S.L., ambas con domicilio social en la localidad de Benissa (Alicante).

El acusado, a través de un empleado de su empresa y en el local abierto al público de dicha entidad, Royal Ambiente lnmobilien S.L., contactó con el matrimonio belga formado por Serafin y su esposa Fidela (ya fallecida a fecha del acto del juicio), y haciéndoles creer que iba a gestionar la construcción de una vivienda en la parcela propiedad de dicho matrimonio, sita en la localidad de Altea, pero guiado exclusivamente por un ánimo de enriquecerse ilícitamente, consiguió que la referida pareja firmara el 17 de noviembre de 2003 un "contrato de construcción" con la empresa TS-BAU, representada por Justiniano (en ignorado paradero), que era la que supuestamente iba a llevar a efecto las obras de construcción; si bien, el acusado se aseguró que la transferencia realizada el día 19 de noviembre de 2003 por importe de 59.064 euros, en concepto de primer pago por la construcción de la vivienda, correspondiendo con el 40% del total presupuestado de 147.660 euros, se efectuara en la cuenta corriente abierta en la La Caixa por RA Consulting e Investment Costa Blanca S.L. "en constitución", de la que el acusado era administrador, y dispuso de esa cantidad como propia.

El acusado nunca contestó a los requerimientos efectuados por el matrimonio Serafin .

El arquitecto Bernardo admitió haber recibido del acusado, en junio de 2004, un cheque por la cantidad de 13.227 euros, que dice era en concepto de pago de honorarios de proyecto y pago de impuestos y tasas en el Ayuntamiento de Altea.

La tramitación de la causa ha sufrido diversas paralizaciones, sobre todo entre febrero de 2010 y marzo de 2013.

En este caso, la Audiencia fija en concepto de responsabilidad civil la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; y razona que dicha cantidad es la totalidad del dinero que le fue entregado al recurrente. Destaca la Audiencia en este sentido que no existe el más mínimo vestigio de cuál fue su efectiva labor.

En definitiva, no se cumplen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para revisar la cuantía indemnizatoria impuesta; fundamentándose la sentencia en los perjuicios realmente causados a los perjudicados y que ascienden a la cantidad de dinero que entregaron al acusado, dinero que salió de su patrimonio sin obtener beneficio alguno.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos.

Como documento designa la declaración por escrito de Justiniano (en el acto de la vista se aportó traducción de la misma obrante al folio 113); según la cual, el acusado entregó un cheque de 13.227 euros al arquitecto Bernardo el 29 de junio de 2004 y el resto del importe se lo entregó a él para la limpieza del terreno, tala de raíces y transporte de árboles, así como para la preparación de la construcción y para cubrir gastos adicionales.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. El documento designado -en el que se consignan manifestaciones de una persona que dice ser Justiniano , supuesto constructor de la obra- carece de literosuficiencia, no evidenciando por sí mismo error en la apreciación de la prueba. El recurrente realmente cuestiona la valoración de la prueba, cuestión a la que nos referiremos en el fundamento cuarto, al analizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba.

Alega que el Tribunal al inicio del juicio denegó la inclusión en autos del documento consistente en una entrevista a Justiniano llevada a cabo por un abogado el 5 de agosto de 2016, junto con su traducción del alemán al español.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. En el presente caso el motivo carece de fundamento; el recurrente pretendía aportar como prueba documental las manifestaciones de una persona que no pudo ser llevada a juicio para que prestara declaración como testigo, por hallarse en paradero desconocido, según se deriva de las actuaciones.

   En consecuencia, las manifestaciones de dicha persona por escrito eran ajenas a los principios de inmediación, contradicción y publicidad que han de presidir la valoración de las pruebas por el órgano judicial de enjuiciamiento; por otra parte, el recurrente se limita a decir que dicho documento es relevante, sin reseñar por qué lo es y en qué medida podría alterar el fallo.

   Por lo expuesto, el motivo resulta infundado, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El cuarto motivo del recurso (bajo el ordinal quinto) se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en todo caso, denuncia la no aplicación del principio in dubio pro reo.

Alega que la cantidad que recibió de los denunciantes se la entregó, una parte (13.227 euros), al arquitecto y, el resto (45.819 euros), al constructor de la obra Justiniano .

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia otorga credibilidad a la declaración prestada por el denunciante Serafin , que manifestó que cuando firmaron el contrato estaban en la creencia de que se iba a encargar de la obra la sociedad Royal Ambiente Inmobilien S.L., y que ingresaron el dinero en la cuenta que les indicaron; que posteriormente -ante la falta de construcción de la vivienda- efectuaron múltiples reclamaciones al acusado sin recibir contestación alguna.

   Respecto a la prueba documental (el contrato firmado -y su traducción-, los justificantes bancarios del pago efectuado, el talón entregado al arquitecto y los justificantes aportados por el acusado de los supuestos pagos efectuados, entre otros), argumenta la Audiencia que llama la atención: la ausencia de documentos en orden a acreditar la realidad de trabajos efectivamente realizados; que el dinero se ingresó por orden del acusado en una cuenta de una sociedad suya en formación, siendo aperturada dicha cuenta el mismo día de la firma del contrato, que no se corresponde con la sociedad inmobiliaria Royal Ambiente ni con la empresa constructora; que el talón bancario entregado al arquitecto (con expresión de la cantidad de euros en alemán) lleva fecha de 29 de junio de 2004, siete meses después de que el acusado recibiera el dinero, desconociéndose a qué cuenta pertenece y no correspondiendo, en cualquier caso, con la cuenta en la que se había efectuado el ingreso por los perjudicados; que se aportó un recibo del arquitecto firmado el 19 de septiembre de 2007, en el que el mismo señalaba que en fecha 30 de junio de 2004 recibió un cheque para pago, pero que sin embargo no existe un recibo de esta última fecha, considerando que el documento citado fue realizado ad hoc al tiempo de que el acusado prestó declaración como imputado; que el recibí de la empresa TS-Bau (que era la que supuestamente iba a llevar a cabo la obras de construcción, y representada por Justiniano ) está escrito en castellano pese a que ninguna de las dos personas conoce dicho idioma, y hace referencia a la suma restante del 40% del contrato de construcción (que serían 59.064 euros), por lo que no se habría descontado la cantidad que se dice se habría pagado al arquitecto; que la policía, tras realizar indagaciones, no identificó a ninguna sociedad mercantil constituida con el nombre TS-Bau; que, tras el prologando periodo de tiempo transcurrido desde la firma del contrato, no se ha acreditado la realización de actividad real y efectiva alguna encaminada a la construcción de la vivienda, ni siquiera la más mínima gestión administrativa de cara a la obtención de licencia municipal.

   Asimismo, razona la Audiencia que el arquitecto en el acto del juicio manifestó haber trabajado para el acusado y que era éste quien le contrataba a través de la sociedad Royal Ambiente, así como que fue él quien le pagó sus servicios (si bien no recordaba si la cantidad era por el proyecto básico o por el proyecto básico y de ejecución); por lo que era el acusado quien controlaba toda la gestión y tenía la disponibilidad del dinero. Añade la Sala sentenciadora que no se ha aportado la hoja de encargo ni el proyecto básico ni el proyecto básico y de ejecución ni existe visado alguno del Colegio de Arquitectos; y que, en todo caso, aunque se admita que se pagó al arquitecto, respecto al resto de la cantidad entregada por los perjudicados nada se hizo, haciéndoles creer el acusado que existía una voluntad real de llevar a efecto la obra encargada.

   Por otra parte, señala el Tribunal que el testigo propuesto por la defensa Adolfo (que como autónomo trabajaba para Royal Ambiente) lo que manifestó fue que el denunciante le localizó -porque el mismo les había vendido un apartamento en Calpe- y le preguntó si podrían encargarse de la construcción de una vivienda familiar en una parcela que tenía. Lo que, por otro lado, coincide con lo manifestado por el denunciante en cuanto declaró que siempre estuvo en la creencia de que era la sociedad Royal Ambiente la que se encargaba de la obra.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado hizo creer a los perjudicados que iba a llevar a cabo la construcción de la vivienda encargada -cuando no tenía voluntad de realizar trabajo alguno- lo que provocó que éstos realizaran el acto de disposición patrimonial.

   Por otra parte, aunque el recurrente hace referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: