ATS, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9999A |
| Número de Recurso | 2014/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Visto el incidente de nulidad de actuaciones del presente recurso de casación promovido por la procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Segismundo , contra la Sentencia de 29 de junio de 2017 .
Con fecha 29 de junio de 2017, por esta Sala y Sección se dictó Sentencia (rec. cas. núm. 2014/2016) en cuyo fallo se declaraba la desestimación del recurso de casación promovido por D. Segismundo , contra la Sentencia de fecha 29 de Junio de 2017, dictada por la Sección Cuarta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo nº. 633/2014 .
Notificada la sentencia el 30 de junio de 2017 a la parte recurrente, la procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Segismundo , mediante escrito presentado el 26 de julio de 2017, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender que la Sentencia Desestimatoria del recurso de casación, vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24.1 de la Constitución , así como del principio de legalidad, establecido en el artículo 25.1 de la Constitución Española , suplicando a la Sala "dicte auto estimatorio del incidente de nulidad de actuaciones por el que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 29 de junio de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Segunda) en el recurso de casación nº. 2014/2016 y se dicte una nueva sentencia estimatoria del recurso de casación en los términos señalados en el escrito de interposición".
Mediante diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2017, se admitió a trámite el incidente de nulidad, dándose traslado al Abogado del Estado para Alegaciones, el cual por medio de escrito presentado 2 de octubre de 2017, suplicó a la Sala "dicte resolución por la que se inadmita el incidente de nulidad de actuaciones presentado por la recurrente".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala
El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (LOPJ), señala que «[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» (en el mismo sentido, su homólogo, el art. 228 de la LEC ).
Desde una perspectiva formal ha de convenirse que el recurrente invoca la vulneración de derechos fundamentales comprendidos en el ámbito de protección referido. En concreto sostiene que la Sentencia de esta Sección de 29 de junio de 2017 ha vulnerado los 24.1 y 25.1 CE, que reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la legalidad.
Considera que la respuesta recibida en cuanto aplica retroactivamente la ley penal lesiona los principios de legalidad y tutela judicial efectiva, arts. 25 y 24 de la CE ; somete la recurrente a crítica los términos en los que se pronuncia la Sala y muestra su disconformidad con la interpretación y consideraciones realizadas como fundamento de la sentencia, alegando que la interpretación realizada por la Sala supone aplicar retroactivamente la reforma legal de 2012. Añade la vulneración del art. 25 de la CE por la aplicación extensiva de la ley penal y consiguiente violación del principio de legalidad, al entender que el ingreso no fue indebido sino debido porque así lo consideró el orden penal, realizando una interpretación extensiva de las leyes penales. En definitiva, el recurso de nulidad que presenta la parte recurrente más es un escrito de réplica en el que muestra su disconformidad con la decisión y con la razón de decidir, que un recurso dirigido a reparar las quiebras que en la propia sentencia se hayan producido de los derechos fundamentales contemplados en el art. 53.2 de la CE .
Ciertamente se podrá estar de acuerdo o no con la sentencia, pero nuestro sistema procesal no articula el presente recurso de nulidad como una especie de instancia más a modo de nueva oportunidad para que el Tribunal juzgador vuelva a replantearse el debate, no es el incidente de nulidad cauce que sirva para volver a reproducir el debate que ya fue objeto del recurso de casación, mas cuando la proposición que realiza la parte recurrente resulta artificial y forzada, derivada de una lectura interesada de la sentencia en la que se da cuenta y razona suficientemente el porqué de la interpretación de las normas aplicables y porque no cabía la devolución. Ni hay interpretación retroactiva de la reforma de 2012, ni claro está se está aplicando in extenso la norma penal, ni siquiera se aplica norma penal alguna, otra cosa es que se valore las consecuencias penales del pago a los efectos de determinar desde el punto de vista tributario el carácter debido o indebido de lo pagado; recordemos los términos en los que se pronuncia la sentencia:
En primer lugar centra la cuestión en debate y si es de aplicación el art. 221.1.c) de la LGT , esto es si estamos ante un ingreso indebido o no, «Pues bien, la cuestión que suscita el motivo es la de si tiene derecho a la devolución de ingresos indebidos con fundamento en el artículo 221. 1. c) de la Ley General Tributaria , en su redacción original, que disponía que el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos se iniciará de oficio o a instancia del interesado, "cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción".
La controversia surge por la disparidad existente entre el plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar las deudas tributarias, establecido por el artículo 66 a) de la Ley General Tributaria en cuatro años, y el plazo de prescripción del delito contra la Hacienda Pública, que se establece en cinco años en el artículo 131.1 del Código Penal ; disparidad que se produjo por obra de la ley 1/1998, que modificó el artículo 64 de la antigua Ley General Tributaria , al reducir de cinco a cuatro el plazo de prescripción para el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, lo que no tuvo influencia en la aplicación de las normas penales pese a que preveían un plazo de cinco años por el delito fiscal, manteniéndose esta situación desde entonces.
... Pues bien, admitida la posibilidad de regularizar el quinto año, es decir el más antiguo, que en el momento de la presentación de la declaración complementaria puede estar prescrito administrativamente, pero no penalmente, se plantea el problema de la naturaleza del ingreso extemporáneo de una deuda prescrita en el ámbito tributario, esto es, si estamos ante un ingreso indebido, cuya devolución podía solicitarse al amparo de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 221 de la Ley General Tributaria , o bien ante un pago irreversible».
Y sobre la cuestión suscitada, esto es si estamos ante un ingreso indebido o no desde la perspectiva del Derecho Tributario, afirma que «Volviendo a la naturaleza del ingreso extemporáneo de una deuda prescrita en el ámbito tributario, antes de la reforma operada por el Real Decreto Ley 12/2012, la parte considera que aunque el ingreso se efectuó con la finalidad de prevenir el riesgo del delito fiscal, aprovechando el requerimiento que la AEAT le hizo para la inclusión de las rentas no declaradas vinculadas a las cuentes abiertas en el Banco HSBC de Suiza, ante la información suministrada el 24 de mayo de 2010 por las autoridades francesas, como la prescripción opera de oficio, la deuda tributaria debería estimarse extinguida, por tratarse de un ingreso indebido desde el punto de vista estrictamente tributario.
Este criterio, sin embargo, no puede ser compartido.
Dejando a un lado la jurisprudencia penal...
Por tanto, no obstante la falta de homogeneízación de los plazos de prescripción tanto en el ámbito de la responsabilidad tributaria como en el ámbito de la responsabilidad penal, no cabe negar la incidencia de la regularización tributaria al amparo del art. 27 de la Ley General Tributaria en la responsabilidad penal, como apreció correctamente la Sala de instancia y cuya argumentación comparte en lo sustancial esta Sala.
Por otra parte, ante las circunstancias concurrentes, la actuación del recurrente, pretendiendo la solicitud de devolución, después del pronunciamiento de la jurisdicción penal, resultaría contraria a sus propios actos y hasta podría calificarse como fraude de ley, en cuanto realizó un ingreso para conseguir la exoneración de la responsabilidad penal, utilizando luego la literalidad del artículo 221.1 c) de la Ley General Tributaria para burlar el pronunciamiento penal, sin tener en cuenta que con anterioridad a la reforma del Real Decreto Ley 12/2012 la exención de responsabilidad penal por regularización no estaba prevista en la Ley General Tributaria, lo que justificaba que tampoco se contemplara la mención que ahora figura en el art. 211. 1 c ) a los supuestos de regularización realizados una vez transcurrido el plazo de prescripción administrativa, sin que la falta de mención pueda aducirse para reconocer la devolución de lo ingresado, dado que el ingreso determinó la apreciación por la jurisdicción penal de la excusa absolutoria, obteniendo el recurrente así la exoneración de su responsabilidad penal.
Debemos insistir que en el momento de la presentación de la declaración complementaria controvertida, considerada por el art. 305.4 del Código Penal como excusa absolutoria, el comportamiento eliminaba la punibilidad de un hecho delictivo por razones de política criminal, si bien en la actualidad constituye un elemento negativo del delito que excluye la ilicitud penal, al afirmar el art. 305.1 del Código Penal , redactado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre que " el que, por acción u omisión defraude a la Hacienda Pública (...) será castigado (...) salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo".
También la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de 1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, afirmaba que suponía neutralizar "no sólo el desvalor de la acción con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el pago completo de la deuda tributaria". De ahí que la considere como el "reverso del delito que neutraliza completamente el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado".
En definitiva, hay que concluir que el ingreso nunca tuvo el carácter de indebido, sino, como señala, la sentencia recurrida fue debido, como así lo consideró el orden penal para la aplicación de la excusa absolutoria».
En definitiva, asistimos a un mero traslado del distinto criterio que mantuvo y mantiene la parte recurrente al respecto, lo cual si legítimo en defensa de sus intereses, resulta a todas luces inadecuado para sobre el mismo fundar una infracción en la sentencia del principio de tutela judicial efectiva o de legalidad, puesto que so pretexto de la vulneración del derecho a la tutela judicial y a la legalidad, se pretende una reconsideración jurídicamente inviable de las cuestiones de fondo debatidas en el proceso y examinadas en dicha sentencia, y ese modo de actuar responde a un uso indebido de ese remedio procesal para un fin distinto del que le es propio, pues el mero desacuerdo o discrepancia hacia los razonamientos empleados y las conclusiones alcanzadas en la sentencia no puede fundar válidamente un incidente de nulidad de actuaciones [Auto de nulidad de actuaciones de 21 de julio de 2008 (rec. núm. 247/2004), FJ Segundo].
Por lo tanto, teniendo en cuenta que, como hemos señalado en los Autos de nulidad de actuaciones de 20 de mayo de 2009 (recs. núms. 1932/2006 y 1934/2006), FJ Segundo, y en la Sentencia de 27 de mayo de 2010 (rec. núm. 1698/2008 ), FJ Segundo, el incidente de nulidad de actuaciones «no es una especie de Recurso de Súplica tendente a pedir la revisión por el órgano sentenciador de la sentencia dictada», que «[l]a legítima discrepancia del recurrente con la sentencia desfavorable no permite convertir este incidente en lo que no es, "[u]na nueva instancia"», y que el incidente de nulidad de actuaciones no es, en este caso, más que una mera reproducción del debate que ya fue objeto del recurso de casación y que concluyó con la Sentencia, en la que se dio repuesta en extenso a las cuestiones ahora nuevamente planteadas.
El recurso de nulidad tiene carácter excepcional. Quedando delimitado su alcance en la misma Exposición de Motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, cuando señala que se trata de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 LOPJ encaminada a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, del incidente está excluida una supuesta vulneración de la legalidad ordinaria, incluso de naturaleza procesal, ya que sólo puede fundamentarse en la infracción de los referidos derechos.
Diseño legal que nos ha llevado a considerar que «En este sentido, debe precisarse que no se trata de olvidar la necesidad de superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, y ello por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. Esto es, las cuestiones de legalidad ordinaria se encuentran en ocasiones de tal modo entrelazadas con las referidas propiamente a los derechos fundamentales que el examen de aquéllas resulta ineludible para la protección de éstos. Pero sí debe recordarse que cuando no existe tal implicación de las cuestiones de legalidad ordinaria con el ámbito de afectación de los derechos fundamentales el examen de aquéllas en el incidente del artículo 241 LOPJ resulta improcedente.
Partiendo de las consideraciones expuestas, las invocaciones a preceptos de la LJCA, e incluso a preceptos constitucionales ( arts. 14 o 24 CE ), sólo pueden tener relevancia en la medida en que su infracción se haya traducido, realmente, en vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o a la defensa en el proceso, como consecuencia, según el planteamiento que hace el promovente del incidente, de haberse apreciado la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina sin haber entrado a analizar el fondo del asunto».
Queda patente del planteamiento que realiza la promotora del incidente que se utiliza instrumentalmente la denuncia de vulneración de sus derechos fundamentales, tutela judicial efectiva, en los términos referidos, para mostrar su rechazo a los términos en los que se ha pronunciado este Tribunal por no estar de acuerdo con la sentencia. Las alegaciones realizadas engarzan directamente con cuestiones de legalidad ordinaria, desconectadas de posible vulneración de derechos fundamentales.
Todo lo cual justifica la desestimación el incidente de nulidad planteado, con imposición de las costas al promovente, de conformidad con lo establecido en el artículo 241. 2, segundo inciso, LOPJ , que no podrán exceder de 1.000 €.
Por lo expuesto,
Desestimar el incidente de nulidad promovido contra sentencia dictada, en fecha 29 de junio de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº. 2014/2014 , con imposición de las costas causadas, que no podrán exceder de 1.000 €.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados Nicolas Maurandi Guillen Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Cudero Blas
