ATS, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:9885A |
| Número de Recurso | 1105/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 475/2015 seguido a instancia de D.ª Celia contra Caixabank SA y Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 30 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. David Cansino Sánchez en nombre y representación de D.ª Celia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 30 de noviembre de 2016 (Rollo 1633/3016 )- confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido objetivo impugnado.
Consta que la trabajadora prestaba servicios para Barclays Bank SA con antigüedad de 21 de junio de 2004, categoría de Profesional Técnico nivel 7 y desempeñando funciones de responsable administrativo comercial.
En enero de 2015 la demandada inicio periodo de consultas para la extinción colectiva de 1120 contratos de trabajo por causas económicas, y que finalizó con Acuerdo el 25 de febrero de 2015. En dicho acuerdo, se tienen por acreditadas las causas justificativas del despido, que afecta a un total de 975 trabajadores. En cuanto a los criterios de afectación, también recogidos en el acuerdo y pactados entre las partes, se mantiene la prioridad de la voluntariedad, procediéndose a extinciones forzosas en el caso de no alcanzarse la cifra de 975 desvinculaciones, atendiendo a los criterios que se indican en el acuerdo, entre ellos se fijaba un criterio social, excluyendo de la medida de extinción forzosa a los colectivos indicados.
De esas 975 extinciones, 861 se produjeron por adhesión voluntaria de los trabajadores al plan de bajas indemnizadas o por recolocación de los trabajadores.
De las 114 extinciones forzosas que debió realizar la empresa se vieron afectados 16 trabajadores de servicios centrales y 84 de las red provincial -excluidas Madrid y Barcelona- por haber alcanzado con las desvinculaciones voluntarias el objetivo marcado en el citado Acuerdo.
Para proceder a la selección de trabajadores afectados por los ceses se contrató por la entidad a una empresa externa que realizó la evaluación, en la que se fijó una nota de corte de 60,41 puntos, obteniendo la actora una puntuación de 51,83. Dicha puntuación resulta de la siguiente operación: Evaluación realizada por empresa externa: 26 puntos; experiencia profesional: 13,33 puntos y evaluación del desempeño 12.50 puntos.
Consta asimismo que de las 7 mujeres afectadas en la provincia de Málaga, al menos 5 de ellas se encontraban en el momento del despido disfrutando de un permiso de maternidad o de jornada reducida por cuidado de hijo. Y de las 81 extinciones forzosas producidas, al menos 32 afectaron a trabajadores que se encontraban en alguno de los supuestos contemplados en el art. 55.5 del ET .
La actora estuvo en situación de incapacidad temporal o de baja por maternidad en diversos periodos desde febrero de 2012 y gozaba de reducción de jornada por cuidado de hijo desde el 23 de enero de 2015.
A la demandante se le notifica el despido objetivo con fecha de efectos 28 de abril de 2015, consecuencia del ERE.
En la demanda rectora de las actuaciones solicita la nulidad del despido por disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, lo que exige una justificación especial por parte de la empresa de la razón de extingue el contrato de la demandante y no de otro trabajador, que estima no se ha cumplido. Subsidiariamente solicita la improcedencia. Pretensiones ambas desestimadas en la instancia.
La Sala de suplicación, tras acoger la modificación del relato fáctico señala que la selección de la trabajadora se ha producido con respeto de los criterios sentados en el acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo, sin que se acredite que tales criterios hayan afectado de forma desfavorable a un determinado grupo de trabajadores, sino que, al contrario, los porcentajes de distribución de la plantilla en función de género son sustancialmente los mismos antes y después del ERE.
Asimismo, el ERE afectó sólo al 10% del total de trabajadores de la empresa en situación de reducción de jornada, pues consta que del total de 168 trabajadores en tal situación, fueron cesadas 17, estando la actora incluida entre estos últimos. Sin que el hecho de que tal medida extintiva afectara, en la provincia de Málaga, a 5 trabajadores de los 7 en situación de maternidad o reducción de jornada sea trascendente puesto que, al tener haberse tramitado el ERE la medida debe ser analizada globalmente.
Por todo ello, se desestima el recurso de la actora.
Recurre en casación unificadora la demandante insistiendo en su pretensión de que se declare la nulidad del despido e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 4 de diciembre de 2015 (Rollo 2334/2015 ), que confirma la de instancia que declara nulo el despido objetivo de la trabajadora.
En ese caso la demandante ha venido prestando servicios para la empresa Barclays Bank SA, con categoría de Administrativo nivel 10, desarrollando funciones de administrativo comercial red. Con efectos de 28/4/15 se le notifica el despido objetivo derivado del ERE acordado en la empresa. En ese momento tenía reconocida la prestación por maternidad desde el 19/3/15 y hasta el 22/7/15. El ERE concluyó el 25/2/15 con acuerdo con la representación sindical y en el que el número de afectados quedó reducido de 1120 a 975 personas, señalándose como plazo de ejecución de las medidas de extinción hasta el 31/12/2015.
La actora no se acogió a medidas de recolocación contempladas y pactadas, ni se adhirió a opciones de acogimiento voluntario extintivas también previstas. En la oficina de la actora se vieron afectados por el ERE, 9 personas, cuyas condiciones constan en el HP 11º, mientras que otras 3 no resultaron afectadas.
La sentencia de instancia declara la nulidad del despido objetivo acordado por la empresa Barclays Bank SA de conformidad con lo establecido en el Acuerdo alcanzado en el expediente de despido colectivo al tratarse de trabajadora con contrato suspendido por maternidad y no acreditarse por la empresa que la actora fuese incluida entre los afectados forzosos haciendo abstracción total de su situación de maternidad, iniciada el 19/3/2015.
La Sala de suplicación, confirma la anterior resolución al tratarse de un supuesto de suspensión del contrato por maternidad, ex art 55.5 Estatuto de los Trabajadores (ET ). Se razona que no se ha acreditado la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias. Asimismo, correspondía al empresario informar a la trabajadora del modo en que se aplicaron los criterios de selección, y sobre todo, probar que la decisión de elegir a la actora, respondía a la aplicación de los criterios pactados. Estima que la empresa no cumple con mencionar que su decisión se atuvo a los criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias establecidos en el Acuerdo colectivo, sino que ha de acreditarlo, y en los hechos probados no aparece ninguna valoración objetiva de aplicación de estos criterios que deshaga el indicio discriminatorio. En ese caso la actora había obtenido en el proceso de evaluación realizado por la empresa externa una puntuación de 80, superior a la de otros dos compañeros de su oficina que no se vieron afectados por el ERE. Razona la Sala que la puntuación de la evaluación del desempeño -en la que la actora obtuvo 53,25 puntos- y en la experiencia profesional -en la que obtuvo 40 puntos- no pueden ser tenidas en cuenta, puesto que se realizaron unilateralmente por la demandada.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
De la comparación efectuada se desprende que la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, aunque se trata en ambos casos de trabajadoras en situación especial --con suspensión del contrato por baja por maternidad o con jornada reducida por cuidado de hijo-- a las que el ordenamiento dota de una tutela especial y que han sido despedidas por causas objetivas, tras la tramitación del oportuno Expediente de Regulación de Empleo por la misma entidad. Sin embargo, existe un dato dispar que justifica que los pronunciamientos sean diversos, desactivándose en la impugnada los indicios de discriminación en la selección de la trabajadora, a diferencia de lo acontecido en la referencial.
En efecto, en la sentencia referencial la trabajadora fue incluida entre los afectados forzosos haciendo abstracción total de su situación de maternidad. La Sala de suplicación, transcribiendo la de instancia señala que los datos que maneja no han sido desvirtuados por la empresa. , "... lo cierto es que no se ha probado dentro del colectivo de 81 personas incluidas en la afectación forzosa en el segmento resto de la red España cuántas eran mujeres en alguna de las situaciones protegidas (embarazo, maternidad, ...), tampoco la especial afectación por el ERE del concreto P.T. de la demandante y sobre todo hay que tener en cuenta que la selección quedó en manos de la empresa al no definirse criterios objetivos de afectación como la menor antigüedad, la inexistencia de cargas familiares, y similares, y cuando además según certifica la empresa Master Management Human Resource S.L. en la evaluación de las competencias comerciales mediante la herramienta MPA (Master Person Analysis), la demandante sobre 100 obtuvo una puntuación de 80, superior a la de Ángel (58) no afectado en su oficina, a la de Epifanio (71) no afectado en su oficina, siendo esta puntuación la única objetiva y ajena a la entidad, a valorar dentro de la Red Comercial, pues las siguientes otorgadas a la demandante (evaluación desempeño, 53,25 y experiencia profesional, 40), ponderando en el 33,33% cada nota, se realizaron ya unilateralmente por la demandada, lo que no permite entender que la empresa haya probado en todo caso que la selección de la demandante nada tuvo que ver con su situación de maternidad ...". Sostiene la sentencia que no es suficiente con que la empresa indique que su decisión se atuvo a los criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias establecidos en el Acuerdo colectivo, sino que ha de acreditarlo, concluyendo que en los hechos probados no aparece ninguna valoración objetiva de aplicación de estos criterios.
Mientras que en la sentencia impugnada consta que la trabajadora obtuvo una puntuación en el proceso de evaluación MPA de 26, más 13,33 puntos por experiencia profesional y 12,5 por evaluación del desempeño, lo que arroja una cifra inferior a la nota de corte para selección de trabajadores en el ERE. Y en este caso queda acreditado que el porcentaje de afectación de trabajadores en situación de reducción de jornada es del 10%, lo que impide apreciar la existencia de discriminación directa o indirecta de tal colectivo.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que la cuestión litigiosa pudiera entenderse coincidente pese a las divergencias apreciadas por la Sala, pero todo ello sobre la base de que las puntuación en el proceso de evaluación obtenida por la actora sería superior a la de sus compañeros, lo que no se desprende, conforme a lo anteriormente razonado, del relato fáctico.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. David Cansino Sánchez, en nombre y representación de D.ª Celia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 30 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1633/2016 , interpuesto por D.ª Celia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Málaga de fecha 9 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 475/2015 seguido a instancia de D.ª Celia contra Caixabank SA y Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
