ATS, 24 de Octubre de 2017

El procurador de los Tribunales D. Joaquín Fanjul de Antonio, actuando en nombre y representación de la mercantil "REPSOL BUTANO S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) contra la desestimación del recurso de alzada promovido por la recurrente contra la previa resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 8 de enero de 2015, por la que se hacen públicos los nuevos precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados (en envases de capacidad igual o superior a 8 kg e inferior a 20 kg).

La resolución impugnada se dicta en ejecución de lo dispuesto en la Orden IET/463/2013, de 21 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo (en adelante, GLP) envasados, que, a su vez, tiene como fundamento los arts. 57 y 58 del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y la posterior Ley 18/2014, de 15 de octubre, que introducen una nueva Disposición adicional 33ª en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos .

La mercantil fundamenta su recurso contencioso-administrativo, en resumen, en que la resolución impugnada -así como la Orden de que trae causa y los preceptos legales que la sustentan- infringen el ordenamiento comunitario y son, a su vez, inconstitucionales, por vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE ) y del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9. 3 CE ).

En síntesis, considera la recurrente que la imposición de la obligación de suministro domiciliario a precio regulado de los envases de GLP con capacidad entre 8 y 20 kg a un único operador -el de mayor cuota de mercado en el ámbito territorial definido por la norma- resulta discriminatoria y no supera el test de proporcionalidad -necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida- y no encuentra debidamente justificada. Desde esta doble perspectiva (igualdad e interdicción de la arbitrariedad) pone de relieve que: a) la delimitación territorial contenida en la norma -Península y Baleares- resulta demasiado amplia; b) la imposición a un único operador de la obligación de servicio público consistente en suministro domiciliario a precio regulado para todos los consumidores de GLP -sin diferenciación entre los que realmente tienen carácter social y aquellos que no- resulta desproporcionada, sobre todo existiendo otras medidas como la introducción de un bono social para los consumidores que lo requieran; c) la liberalización del tramo relativo a los envases con tara menor a 9 kg. resulta arbitraria por carecer de fundamentación adecuada la norma que la establece y beneficiar únicamente al competidor directo de REPSOL -que no dispone de envases con tara menor a 9 kg.- y d) la medida cuestionada que tenía, en un principio, un alcance temporal y transitorio lleva aplicándose más de 18 años, lo que resulta extremadamente gravoso para la liberalización del mercado.

El recurso, tramitado con el núm. 341/2015, fue desestimado por sentencia núm. 238 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta), de 17 de abril de 2017 .

Descarta la Sala, en primer lugar, las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por el Abogado del Estado reconociendo que se trata de un recurso que promueve una impugnación indirecta de disposiciones generales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26 LJCA y en aplicación de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 6 de febrero de 2017 -que casa el auto de inadmisión decretado por la misma sección del Tribunal Superior de Justicia en otro procedimiento promovido por la misma recurrente-.

Sobre el fondo de las pretensiones deducidas en la demanda, la sentencia de instancia sostiene, en primer lugar, que la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas recurrida se ajusta a la legalidad, pues se dicta en aplicación de la Orden IET/463/2013, de 21 de marzo, adecuándose a su contenido -esto es, estableciendo los cálculos necesarios para la aplicación del sistema de precios establecido en la Orden así como la determinación de los costes de comercialización y los precios máximos de venta de los GLP envasados-. Se cumple, así, señala la Sala, lo dispuesto en la Disposición transitoria 33ª de la Ley de Hidrocarburos introducida por el artículo 57 del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio y posterior Ley 18/2014, relativa a la obligación de suministro domiciliario de GLP envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kg e inferior a 20 kg. y a los precios máximos de venta, identificándose en el artículo 58 de la mencionada Ley a los operadores obligados al cumplimiento de tal obligación consistente en efectuar el suministro domiciliario a todo peticionario del mismo dentro del correspondiente ámbito territorial.

No aprecia, la Sala, la inconstitucionalidad de la mencionada obligación de suministro domiciliario pues tal imposición, razona, se establece para la salvaguarda de los intereses de los consumidores en un mercado de acentuado carácter social, tal como se expresa en la Exposición de Motivos de las normas legales citadas y en consonancia con lo dispuesto en su momento por la Disposición transitoria cuarta de la Ley de Hidrocarburos . La imposición al operador con mayor cuota de mercado en el territorio correspondiente se justifica en el hecho objetivo y medible de ser la entidad que se ve más favorecida desde un punto de vista comercial.

Considera la Sala que el criterio legal de demarcación territorial es objetivo y que el cambio por un ámbito territorial menor -como sugiere la recurrente- no cambiaría el hecho de que es el operador con mayor cuota de mercado. En relación con la cuestión relativa a la «auténtica condición social de los consumidores» la Sala sostiene que no puede revisarla. Se señala finalmente en la Sentencia que no se aprecia la infracción del artículo 9.3 CE a efectos de plantear cuestión de inconstitucionalidad pues la norma justifica tanto la necesidad de imponer la obligación como el motivo de imponerla (consumidores) sin que las diferencias con otros mercados europeos sean relevantes pues las circunstancias de territorio y población no son extrapolables.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil "REPSOL BUTANO S.A." ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 LJCA en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que la sentencia impugnada infringe, por un lado, el artículo 14 CE -al no considerar la Sala contrario al principio de igualdad que la obligación de suministro domiciliario a precio regulado se imponga a un único operador- y, en segundo lugar, el artículo 9.3 CE -por considerar la Sala como <<consumidores sociales>> a todos los consumidores de GLP sin diferenciación-.

Denuncia, asimismo, la infracción del artículo 3.1 y 2 de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de junio de 2003 y la interpretación que de la misma realiza el Tribunal de Justicia de la Unión europea en la Sentencia de 20 de abril de 2010 ( C-265/08 , asunto Federutiliy ) -doctrina que resulta aplicable al mercado de GLP según ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso de casación 110/2009 ) - y, finalmente, la infracción del artículo 84.4 de la LGT de 2014 y su equivalente en la LGT de 2003 (artículo 58) en relación con el artículo 42 LRJPAC -alegando la caducidad del expediente-. Reconoce la recurrente que este motivo o infracción no fue expresamente alegado en la demanda contencioso-administrativa, si bien -sostiene- se trata de normas y de jurisprudencia que la Sala de instancia hubiera debido observar, aun sin ser alegadas, sobre todo habiéndose invocado el principio de igualdad desde la perspectiva del derecho comunitario (con cita de jurisprudencia comunitaria).

Se pone de manifiesto en el escrito de preparación que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado providencia de 21 de marzo de 2017 para oír a las partes sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de si la regulación contenida en la Disposición transitoria 33ª de la Ley de Hidrocarburos , introducida por los artículos 57 y 58 del mencionado Real Decreto 8/2014, de 4 de julio y posterior Ley 18/2014, de 15 de octubre -y su desarrollo por la orden impugnada en el recurso ordinario 496/2015 promovido por REPSOL BUTANO- es compatible con la Directiva, en relación con los efectos de la citada regulación nacional sobre los objetivos de liberalización.

Justificada la relevancia de las infracciones denunciadas y el carácter estatal o europeo de las normas infringidas, sostiene la mercantil recurrente la concurrencia de los supuestos de interés objetivo casacional previstos en las letras a ), d ), f ) y g) del artículo 88. 2 LJCA .

Respecto del supuesto del artículo 88. 2 a) LJCA se alega en el escrito de preparación que, ante cuestiones sustancialmente iguales, la sentencia impugnada contradice las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2012 y de 24 de octubre de 2016 , que, ante la inexistencia de una directiva específicamente aplicable a los GLP, consideran aplicable a dicho mercado la Directiva reguladora del mercado de gas natural, así como las pautas de interpretación establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En resumen, según tales pautas la intervención administrativa ha de sujetarse al objetivo de alcanzar progresivamente la liberalización completa del mercado, vinculando la imposición de obligaciones de servicio público al respeto del principio de proporcionalidad (en sentido estricto) para evitar que una medida que constituye, en sí misma, un obstáculo a la realización de un mercado interior se perpetúe en el tiempo (Sentencia del TJUE, de 20 de abril de 2010).

En lo concerniente a la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 2 d) LJCA aduce la mercantil que la Sentencia resuelve un debate sobre la validez constitucional de una norma de forma superficial, dando por sentada la legalidad de la resolución impugnada y ofreciendo una respuesta global a los múltiples argumentos expuestos en la demanda, concluyendo el análisis de constitucionalidad con la «apodíctica afirmación» de que «no puede ser revisada por la Sala» .

Por lo que afecta al interés objetivo casacional contemplado en el artículo 88. 2 f) LJCA , se manifiesta en el escrito de preparación que la Sentencia ha obviado la posibilidad de aplicar analógicamente la Directiva reguladora del mercado de gas natural así como la necesidad de plantear una cuestión prejudicial -como, de hecho, ha planteado ya la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso ordinario 496/2015 en relación con idénticas previsiones legales-. La infracción del artículo 3 de la Directiva por las normas legales impugnadas indirectamente resulta indiscutible atendida la interpretación llevada a cabo por el TJUE en el asunto Federutility tanto en relación con la restricción temporal de cualquier limitación a la fijación de precios como respecto del carácter desproporcionado o discriminatorio de la obligación de servicio público de suministro domiciliario al operador de mayor cuota en el mercado.

Finalmente señala la mercantil recurrente que concurre el supuesto previsto en el artículo 88. 2 g) LJCA pues en el proceso se han impugnado indirectamente disposiciones de carácter general como son la Orden IET/463/2013, así como los artículos 57 y 58 del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio y de la posterior Ley 18/2014, de 15 de octubre (que introducen la nueva Disposición transitoria 33ª en la Ley de Hidrocarburos ).

Mediante Auto de 19 de junio de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta ) tiene por bien preparado el recurso ordenando el emplazamiento a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

La parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma. Se ha personado asimismo el Abogado del Estado quien formula oposición a la admisión del recurso. En este sentido, señala el Abogado del Estado que la Sala no debió tener en cuenta la Directiva comunitaria y la jurisprudencia que no fueron alegadas en la demanda, sin que sea posible su aplicación analógica. Por otro lado, no considera justificada la relevancia de la ausencia de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad -sin que se hayan citado como infringidos los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que la regulan- ni considera justificada la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo que se alegan.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, descrita en el hecho primero de esta resolución, impugnando indirectamente la Orden IET/463/2013, de 21 de marzo, así como los artículos 57 y 58 del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio y posterior Ley 18/2014, de 15 de octubre, que introducen una nueva Disposición adicional 33ª en la Ley de Hidrocarburos .

La mencionada Disposición adicional 33ª establece que los usuarios con un contrato de suministro de GLP envasado, para envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, tendrán derecho a que dicho suministro les sea realizado en su propio domicilio. Es el operador con mayor cuota de mercado en el sector el que tendrá la obligación de efectuar el suministro domiciliario a todo peticionario del mismo dentro del ámbito territorial correspondiente. Se establece, asimismo, «en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes», un precio máximo de venta al público de los gases liculados del petróleo envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, cuya tara sea superior a 9 kilogramos; precio máximo que incorporará el coste del suministro a domicilio.

Cuestiona la mercantil recurrente, tal como se ha resumido en los antecedentes, tanto la imposición de la obligación de suministro domiciliario (cuyo coste se incluye en el precio de venta máximo) como la imposición de un precio regulado del que únicamente se excluyen, sin justificación debida, los envases con tara inferior a 9 kg. El cuestionamiento de esta previsión legal -a través de los sucesivos actos de aplicación- se realiza, por un lado, desde la perspectiva de la definición del operador con mayor cuota de mercado; por otro lado, desde la perspectiva del carácter generalizado e incondicional de la medida (sin distinción real de los consumidores de carácter social) y, finalmente y en síntesis, desde la perspectiva de su contribución a la liberalización del mercado y su carácter transitorio después de 18 años.

La Sentencia de instancia, como ya se ha puesto de manifiesto, desestima las pretensiones de la parte actora sin considerar procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada ni realizar un análisis de la cuestión bajo el prisma del derecho comunitario invocado por la parte actora con ocasión de la denuncia del principio de igualdad (proporcionalidad).

Determinada de esta forma la cuestión litigiosa debemos abordar si la misma tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Conviene apuntar, en primer lugar, que se constata la concurrencia del supuesto del artículo 88. 2 g) LJCA invocado en el escrito de preparación pues, en efecto, tal como reconoce la propia sentencia de instancia, la impugnación de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 13 de enero de 2015, se fundamenta en la ilegalidad de la orden que ejecuta -Orden IET/463/2013, de 21 de marzo- por resultar inconstitucionales o, al menos, contrarios al derecho comunitario, los preceptos legales que la sustentan - artículos 57 y 58 del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio , y posterior Ley 18/2014, de 15 de octubre que introducen la Disposición adicional 33ª en la Ley de Hidrocarburos y que la propia resolución impugnada en el proceso de instancia menciona como fundamento de la metodología para la fijación de los precios máximos de venta al público en aplicación de la citada orden ministerial-.

En segundo lugar, no es posible obviar que -como se señala en el escrito de preparación- la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha considerado aplicable la doctrina de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Federutility (asunto C- 265/2008) al mercado de GLP, aun cuando dicha doctrina lo sea en interpretación de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre gas natural -posteriormente sustituida por la Directiva 2009/73/CE, de 13 de julio-. Teniendo en cuenta lo anterior la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso ordinario 496/2015 que se trae a colación en el escrito de preparación, ha dictado auto con fecha 29 de junio de 2017 en el que formulan las siguientes preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

1. A la vista de la doctrina sentada en el asunto Federutility ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad la medida de fijación de un precio máximo para la bombona de gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación?

- la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un período indefinido "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes",

- la medida se prolonga ya por más de 28 años,

- la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia al suponer un obstáculo a la entrada de nuevos operadores.

2. A la vista de la doctrina sentada en el referido asunto Federutility ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad una medida de distribución domiciliar obligada del gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables o residentes en zonas de difícil acceso, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se han enumerado en la pregunta anterior?

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De lo anterior se desprende que el problema jurídico suscitado tiene interés objetivo casacional, no sólo por la falta de justificación suficiente acerca de la improcedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad en relación con los preceptos legales antes señalados, sino porque las cuestiones sobre las que versaba el pleito principal plantean interrogantes cuyo análisis y resolución requerían de la aplicación de las disposiciones y jurisprudencia del derecho de la Unión Europea que la mercantil recurrente trae a colación (Directiva sobre el mercado del gas natural y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto) y que, con arreglo a la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (recurso ordinario 110/2009), resultan aplicables analógicamente al mercado de GLP. Dimensión comunitaria del problema y posible necesidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no ha sido tomada en consideración por la sentencia que se impugna al resolver un recurso indirecto contra disposiciones de carácter general. Concurren, así, los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los apartados d ), f ) y g) del artículo 88. 2 LJCA .

En efecto, las obligaciones legales definidas en los artículos 57 y 58 del Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio (y posterior Ley 18/2014) que dan lugar a la nueva Disposición adicional 33ª de la Ley de Hidrocarburos plantean dudas respecto de su compatibilidad con el derecho comunitario. Así ocurre, por ejemplo, por lo que atañe a la fijación de precios máximos y al reparto domiciliario obligatorio, desde el punto de vista de la proporcionalidad, habida cuenta de su carácter incondicional -esto es, dicho reparto se proporciona a todo consumidor que lo solicite por parte del operador obligado sin ningún condicionamiento basado en el carácter social del consumidor o su ubicación de difícil acceso-.

Sentado, pues, que la resolución judicial de instancia es recurrible a través de este cauce procesal extraordinario, que el escrito de preparación cumple todos los presupuestos y requisitos exigibles, y que apreciamos la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, queda por dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , a cuyo tenor «los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso» .

En cumplimiento de esta norma, la cuestión planteada por la parte recurrente presenta interés casacional objetivo consistente en determinar si la imposición de una obligación de suministro domiciliario de GLP de forma incondicionada junto a la determinación de un precio máximo de venta -del que se excluyen los envases de tara inferior a 9 kg.- resulta compatible con los principios comunitarios derivados de la Directiva sobre el mercado del gas natural y su interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, específicamente desde el punto de vista de la proporcionalidad de la medida adoptada, y si, en ese sentido, resulta exigible el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre su proyección concreta al mercado de los gases licuados del petróleo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,