ATS, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:9775A |
| Número de Recurso | 3319/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 18 de octubre de 2017
El abogado del Estado, en la representación que legalmente le corresponde, ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 11 de abril de 2017, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 181/2014.
La mercantil DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., impugnó en la instancia la resolución de 29 de abril de 2014 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se resuelve el procedimiento sobre el control de la financiación anticipada de la producción de obras europeas, incoado a la citada mercantil, en los siguientes términos: <<Primero: Respecto de su obligación prevista en el apartado 3 del artículo 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , de destinar el 5 por ciento de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas, películas y series para televisión, documentales y series de animación europeos, Distribuidora de Televisión Digital, S.A. no ha dada cumplimiento a la obligación resultando un déficit de 8.695.561,92 €, no resultando posible compensar este déficit en su totalidad, al superar el 20% de la obligación, por lo que queda pendiente de cuantificar la inversión faltante hasta conocer el resultado del próximo ejercicio. Segundo.- Respecto de su obligación prevista en el párrafo tercero, del apartado 3 del artículo 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , de porcentaje de financiación anticipada de películas cinematográficas, Distribuidora de Televisión Digital, S.A. no ha dado cumplimiento a la obligación resultando un déficit de 2.930.101,92 €. Tampoco en este caso resulta posible compensar este déficit en su totalidad, al superar el 20% de la obligación. Tercero.- Respecto de su obligación prevista en el párrafo cuarto, del apartado 3 del artículo 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , de porcentaje de financiación anticipada de la producción de películas cinematográficas en alguna de las lenguas oficiales de España, Distribuidora de Televisión Digital, S.A. ha dado cumplimiento a la obligación, presentando un excedente de 70.084,08 €. Cuarto.- Respecto de su obligación prevista en el párrafo quinto, apartado 3 del artículo 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , de porcentaje de financiación anticipada de películas cinematográficas de productores independientes, Distribuidora de Televisión Digital, S.A. ha dado cumplimiento a la obligación, generando un excedente de 3.348.586,08 €>>.
La sentencia de instancia, en cuanto a la obligación impuesta por el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , de contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, y tras exponer que la mercantil recurrente pretende que para el cálculo de la obligación de inversión se computen únicamente los ingresos obtenidos por los canales que son de la responsabilidad editorial de la demandante, frente a la posición del abogado del Estado, que entiende que lo relevante para que surja la obligación no es la responsabilidad de la titularidad editorial de los contenidos, sino que los productos emitidos son los que hacen surgir la obligación, acoge la pretensión de la demandante.
Razona la sentencia que el artículo 5.3 de la Ley 7/2010 establece como sujeto pasivo de la obligación a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica , y el artículo 2.1 de la citada Ley define al prestador del servicio de comunicación audiovisual a «La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas», por lo que concluye que la Ley 7/2010 sigue manteniendo el criterio de la responsabilidad del contenido editorial que ya estaba en la Ley 25/1994, considerando que esta conclusión viene avalada por el desarrollo reglamentario de la Ley, al señalar el artículo 2 del Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre , como prestadores de la obligación a «a) Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, de acuerdo a la definición del artículo 2.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo ».
Y se añade que el artículo 6.1.e) del Real Decreto 988/2015 establece los ingresos computables, que hasta entonces no estaban contemplados, configurando el contenido de la obligación y la forma de cálculo económico, antes inexistente, y «Así la interpretación que se realiza para determinar ese cálculo en la resolución impugnada carecía, en el momento de dictarla, de base normativa alguna, pues no se deducía de los términos del artículo 5.3 de la Ley de 2010, no estaba contemplada en el Reglamento de 2004 y no se estableció hasta el Real Decreto de 2015 [...], que hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación para la demandante».
El abogado del Estado presentó escrito de preparación de recurso de casación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida los artículos 5.3 y 2.15 de la Ley 7/2010 , alegando que la recurrente en la instancia es una prestadora de servicios de comunicación audiovisual, pero también una prestadora de servicios de comunicación electrónica respecto de los canales que ofrece en paquete y la responsabilidad editorial para imponer la obligación de la que tratamos solo se predica respecto de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, no de los prestadores de servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión.
Alega que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme a las letras b ) y c) del apartado 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , y a las letras a), c) y d) del apartado 3 del citado artículo. Respecto de la letra b) del artículo 88.2 alega que la sentencia fija una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y, en concreto, para garantizar la adecuada financiación de las obras audiovisuales europeas y españolas. Y en cuanto a la letra c) del citado apartado, alega que la sentencia fija una doctrina que afecta a un gran número de situaciones, por sí misma y por trascender del caso objeto del proceso, pues no solamente afecta a los ejercicios anteriores al 2015 de la demandante, sino también a los ejercicios anteriores de otras operadoras que actúen como plataformas de pago, y añade que también afectaría a los ejercicios posteriores en cuanto declara sin cobertura legal el Real Decreto 988/2015.
Añade que también concurren los supuestos de interés casacional contemplados en el apartado 3, subapartados a ), c ) y d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , pues la sentencia ha aplicado normas sobre las que no existe jurisprudencia, declara nula una disposición de carácter general, y resuelve un recurso contra un acto de un organismo regulador o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Se ha personado, como parte recurrida en casación, Distribuidora de Televisión Digital, S.A., representada por el procurador D. Jacobo Borja Rayón.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido, y se ha razonado en el mismo tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
Así mismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo".
Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.
Comprobada la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora cuál es la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.
Pues bien, la cuestión planteada en este recurso de casación es si es exigible en todo caso la responsabilidad editorial, incluso para los prestadores de servicios definidos en el artículo 2.15 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , para que nazca la obligación impuesta por el artículo 5.3 de la citada Ley , de contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación.
Desde esta perspectiva, la Sala de instancia considera que la obligación de financiación que tratamos sólo es exigible si se tiene la responsabilidad editorial sobre los canales que emite la prestadora de los servicios, mientras que el abogado del Estado considera que, para que nazca la obligación de financiación, no es exigible tener la responsabilidad editorial cuando se trata de prestadores de un servicio de comunicación electrónica que difunde canales de televisión.
La cuestión planteada en casación versa, pues, en definitiva, sobre la interpretación de los artículos 2 y 5.3 de la Ley 7/2010 , en lo concerniente a quiénes son los sujetos pasivos de la obligación impuesta por el citado artículo 5.3.
Y la cuestión jurídica suscitada en este recurso reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, con independencia de que la doctrina fijada en la sentencia impugnada pudiera, eventualmente, reputarse gravemente dañosa a los intereses generales, no cabe duda que trasciende del caso concreto objeto del proceso, pues afecta a todas aquellas operadoras que actúen como plataformas de pago. Además, concurre en este caso la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3 d) LJCA , puesto que la resolución impugnada resuelve un recurso «contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o de agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional», y concurre asimismo la presunción prevista en el artículo 88.3 a) LJCA , pues sobre la cuestión aquí planteada no existe doctrina jurisprudencial.
Apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar si la responsabilidad editorial sobre los programas emitidos es un requisito que debe darse en todo caso para que sea exigible la obligación de financiación anticipada a la que se refiere el artículo 5.3 de la Ley /2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, incluso para los prestadores de servicios definidos en el artículo 2.15 de la citada Ley .
Todo ello, sin perjuicio de que «[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso».
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
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) Admitir el recurso de casación preparado por el abogado del Estado contra la sentencia de 11 de abril de 2017, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 181/2014.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la responsabilidad editorial sobre los programas emitidos es un requisito que debe darse en todo caso para que sea exigible la obligación de financiación anticipada a la que se refiere el artículo 5.3 de la Ley /2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, incluso para los prestadores de servicios definidos en el artículo 2.15 de la citada Ley.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman. D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
