ATS, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:9651A |
| Número de Recurso | 968/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 372/2016 seguido a instancia de D. Alexis contra Asac Comunicaciones SL, Universidad de Oviedo y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Universidad de Oviedo, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 29 de diciembre de 2016, número de recurso 2392/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de marzo de 2017, se formalizó por el Letrado D. Carlos Huerres García en nombre y representación de la Universidad de Oviedo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de diciembre de 2016 (Rec. 2392/2016 ), confirma la de instancia que declaró la nulidad del despido del actor, titulado superior que prestaba servicios en la Unidad Técnica de Calidad de la Universidad de Oviedo por los periodos que constan en el hecho probado primero, por entender la Sala: 1) Ante la alegación de la Universidad recurrente en suplicación de que no existe cesión ilegal, que hay que tener en cuenta que el actor prestó servicios desde junio de 2010 para la Unidad Técnica de Calidad, en el mismo centro de trabajo, bajo las órdenes e instrucciones directas del Responsable de la Unidad Técnica, que tiene la condición de personal laboral fijo, utilizando en el desarrollo de sus funciones únicamente los medios materiales e informáticos suministrados por la Universidad de Oviedo, teniendo la misma capacitación que su compañero que tenía la condición de personal laboral fijo, realizando un horario de trabajo partido, dependiendo de la concesión de vacaciones, permisos y licencias y control de horario, del responsable de la Unidad, estando en posesión de una tarjeta identificativa de acceso con el anagrama de la Universidad de Oviedo, cuenta de correo electrónico y acceso a internet y extranet, sin que se sepa quién es la persona que realizaba las funciones de Coordinador del Servicio que aparecía en los pliegos de prescripciones técnicas de 2011 y 2014, respecto del que se establecía que debía tener presencia física permanente en Asturias, titulación superior, experiencia contrastada en dirección de proyectos y una dedicación bajo demanda de hasta 4 horas diarias. En atención a ello, entiende la Sala que el actor está sometido al poder organizativo de la empresa principal, siendo el único vínculo que unía al trabajador con la empresa, el relativo a que confeccionaba sus nóminas y pagaba su salario, siendo irrelevante que la empresa fuera una entidad real y si disponía o no de estructura organizativa propia; 2) Respecto de la alegación de la Universidad recurrente en suplicación de que no puede declararse la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, cuando la reclamación de que se considerara al actor personal laboral fijo se presentó cuando tuvo conocimiento de que a partir del 14-04-2016 finalizaba el contrato con la empresa, que ello no es así teniendo en cuenta lo que consta probado, en particular, que el actor presentó reclamación previa en solicitud de reconocimiento de derecho por contratación en fraude de ley y cesión ilegal, registrada el 04-12-2015, comunicándole el 30-03-2016 que cesaría el 14-04-2016 por la finalización de los trabajos de la especialidad para la que había sido contratado mediante contrato por obra o servicio determinado el 01-01-2011, contrato que no especifica adecuadamente su objeto y que a pesar de suscribirse con ocasión de la primera contrata, se mantiene a su finalización con la segunda adjudicación del servicio, por lo que la reclamación formulada por el actor constituye indicio suficiente para que se invierta la carga de la prueba, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta que la contratación del actor no cumple ninguno de los requisitos de temporalidad exigidos, estando desvinculado de cualquier servicio adjudicado por la Universidad, la extinción no estaría justificada, no desvirtuándose el indicio de represalia que conlleva la declaración de nulidad del despido. Añade la Sala que además hay que tener en cuenta que el nombramiento de nuevo Rector, lo que podría motivar la terminación el contrato, no es causa suficiente para justificar el cese cuando se trata de una Unidad que resulta necesaria en el funcionamiento de la Universidad que siempre ha estado integrada por personal contratado al efecto o mediante adjudicación a empresas tras la convocatoria de concurso, que estaba presupuestada para el año 2016 y que suspendió su funcionamiento por no renovación de los contratos de los técnicos, tal y como se expresa en la reunión del Consejo de gobierno de la Universidad de 10-06-2016, sin hacerse referencia a ningún motivo que amparara dicho hecho.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Universidad de Oviedo, planteando como cuestión si procede calificar la extinción el contrato como despido nulo, cuando la reclamación se presenta cuando existe certeza de que el servicio no iba a continuar, y se extinguió realmente la contrata en la fecha en que se pone fin al contrato.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de junio de 2012 (Rec. 1937/2012 ), que revoca parcialmente la sentencia de instancia, manteniendo la declaración de cesión ilegal pero declarando la improcedencia de los despidos y no la nulidad de los mismos por vulneración de la garantía de indemnidad. Consta en dicha sentencia que las actoras prestaron servicios, como arquitecto una y delineante la otra, desde el mes de junio de 2004 al 10-06-2011, en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado a tiempo parcial (jornada de mañana de 30 horas de lunes a viernes), para la empresa Foresa quien las empleaba en la ejecución de sucesivas contratas cuatrienales suscritas con el Invifas para obra o servicio con autonomía y sustantividad propias, que se prorrogaban anualmente cambiándose la denominación de su objeto al cuarto año. El Invifas, dependiente del Ministerio de Defensa, se fusionó en diciembre de 2010 con la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa, fusión de la que nació el Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (Invied), de quien pasó a depender la contrata en la que eran empleadas las actoras, lo que motivó el cambio de centro de trabajo. Al terminar la contrata que tenía Foresa con el Invifas el 10-06-2011, sin que se produjera la prórroga del contrato administrativo de asistencia técnica, Foresa comunicó a las demandantes el fin de sus contratos el día 10-06-2011, mediante carta fechada el anterior día 26-05-2011, diciéndoles por escrito que ese día finalizaba la obra objeto del contrato, tal y como constaba en el mismo. Contra esa decisión presentaron las actoras demandas por despido que calificaban de nulo, al haberse violado su garantía de indemnidad, ya que el 21-09-2010 habían presentado denuncia por cesión ilegal en la Inspección de Trabajo, lo que había dado lugar al levantamiento de acta y a que por la Dirección General de Trabajo se presentase demanda de oficio para que tal cesión se declarase ilegal, demanda de la que el 07-06-2011 tuvieron conocimiento las actoras, quienes ya el anterior día 29-04-2011 habían presentado demanda con igual pretensión en otro Juzgado que la admitió mediante Decreto del día 04-07-2011. Fundamenta su decisión la Sala en que el contrato temporal se extinguió al cumplirse la condición resolutoria de sus contratos y finalizar la contrata que los motivó, sin que conste su prórroga o la suscripción de nueva contrata, lo que le llevó a concluir que el despido de las actoras no perseguía represaliarlas por su actuación reclamando la existencia de cesión ilegal, sino que respondía a las razones técnicas y objetivas ajenas a ese hecho.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que ambas sentencias examinan la existencia de cesión ilegal y si la extinción del contrato temporal puede ser considerado despido nulo por vulnerador de la garantía de indemnidad, por no existir identidad en los hechos que constan probados, lo que provoca que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran. En la sentencia recurrida se declara la nulidad teniendo en cuenta que el actor presentó reclamación previa en solicitud de reconocimiento de derecho por contratación en fraude de ley y cesión ilegal, registrada el 04-12-2015, comunicándole el 30-03-2016 que cesaría el 14-04-2016 por la finalización de los trabajos de la especialidad para la que había sido contratado mediante contrato por obra o servicio determinado el 01-01-2011, contrato que no especificaba adecuadamente su objeto, y que a pesar de suscribirse con ocasión de la primera contrata, se mantiene a su finalización con la segunda adjudicación del servicio, de ahí que la Sala entienda que habiéndose aportado indicios de que el despido es en represalia por la presentación de la reclamación en solicitud de reconocimiento de derecho, la Universidad no desvirtúa dichos indicios cuando extingue el contrato del actor, en un servicio que es necesario para el funcionamiento de la Universidad. Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la improcedencia y no la nulidad del despido, teniendo en cuenta que el contrato se extinguió al cumplirse la condición resolutoria de los contratos y finalizar la contrata que los motivó, sin que conste su prórroga o la suscripción de nueva contrata, por lo que aunque las actoras presentaron indicios de que el despido podría ser en represalia por la denuncia por cesión ilegal presentada ante la Inspección de Trabajo, la empresa desvirtúa dichos indicios al acreditar que la extinción fue por razones técnicas y objetivas ajenas a dicho hecho.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 19 de julio de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 6 de julio de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala que existe un error puesto que la Universidad de Oviedo no era la empleadora, lo que es cierto, como así consta en la sentencia recurrida y se puso de manifiesto anteriormente, reiterando los acontecimientos que dieron lugar a la redacción de hechos probados que esta Sala ha tenido en cuenta a los efectos del art. 219 LRJS , y que impiden apreciar la existencia de contradicción en la que insiste por entender que el fondo de ambas sentencias es el mismo, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias legales de admisión del presente recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Huerres García, en nombre y representación de la Universidad de Oviedo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 29 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2392/2016 , interpuesto por la codemandada Universidad de Oviedo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo de fecha 21 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 372/2016 seguido a instancia de D. Alexis contra Asac Comunicaciones SL, Universidad de Oviedo y el Ministerio Fiscal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
