ATS, 26 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Teruel se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 264/2015 seguido a instancia de Dª Valentina contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, con intervención del Ministerio Fiscal sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 21 de marzo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 29 de febrero de 2016, se formalizó por el letrado D. Juan Carrasco Zapata en nombre y representación de Dª Valentina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Aragón de 21 de marzo de 2016, R. Supl. 167/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y declaró procedente su despido, convalidando la extinción de la relación laboral y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas frente a ella.

La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, con categoría profesional de técnico, y como directora en la oficina 0758- Teruel centro.

La empresa demandada notificó a la trabajadora su despido disciplinario el 17 de junio de 2015.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se hace constar que la norma interna nº 80. 00. 127 prohíbe a los empleados de la demandada, la contratación de cualquier producto en nombre propio y/o a personas vinculadas, sin comunicación previa ni autorización escrita del responsable jerárquico del empleado correspondiente.

En la entidad existía un problema informático en el cálculo de los valores de movilización de algunos planes de previsión asegurados-PPA Acumulación BBVA comercializados a partir de noviembre de 2014 y que hubieren sido movilizados hasta el 24 de abril de 2015., utilizándose una curva de tipos errónea, de forma que durante dicho período, cada vez que se movilizaba un plan de previsión asegurado-PPA Acumulación BBVA a otro PPA distinto contratado con posterioridad a noviembre 2014, se obtenía una rentabilidad superior a la que correspondía según el contrato, de hasta un 1.600 % anual.

La actora no informó a sus superiores de esta incidencia y la compartió con el director de la oficina 0752 de Andorra.

En la oficina de la actora las movilizaciones de planes de previsión asegurado-PPA Acumulación BBVA, afectaron a un total de 12 clientes que habían contratado tales planes de previsión por importe de 623.132,68 euros. Respecto de las Movilizaciones de Planes de Previsión Asegurados-PPA Acumulación BBVA a familiares, se incluyó a la madre y al esposo de la trabajadora, y la operatoria consistió en realizar un traspaso inicial de un Plan de Pensiones PPI a un Plan de Previsión Asegurado - PPA Acumulación BBVA para posteriormente realizar numerosas movilizaciones a otros Planes de Previsión Asegurados - PPA Acumulación BBVA, con la única finalidad de obtener altas rentabilidades aprovechándose del problema informático existente.

Respecto de las Movilizaciones de Planes de Pensiones a Planes de Previsión Asegurados con retorno a Planes de Pensiones, la actividad consistía en el traspaso de los fondos de un Plan de Pensiones a un Plan de Previsión Asegurado - PPA Acumulación BBVA, para rentabilizarlo y movilizarlo nuevamente a otro Plan de Pensiones; llevándose a cabo esta operatoria con 10 clientes que en conjunto han obtenido un beneficio estimado de 30.552,20 €.

La cláusula IX del contrato del producto PPA acumulación BBVA, dispone que el tomador del seguro podrá movilizar su provisión matemática a valor del mercado en cualquier momento a otro plan de previsión asegurado del que sea tomador o a un plan de pensiones del que sea partícipe.

El 20 de julio de 2015 se unificaron dos oficinas de BBVA en una sola situada en la calle Ramón y Cajal, siendo la actora la nueva directora de esta oficina.

El 24 de marzo de 2015 la Directora comercial de la DT norte informó y solicitó auditoría, por una posible operatoria irregular en la comercialización de planes de previsión asegurados-PPA Acumulación BBVA, en la oficina 0752 de Andorra, recibiendo la empresa demandada el informe de auditoría el 1 de mayo de 2015, notificando el 26 de mayo de 2015 a la actora el pliego de cargos, presentado ésta a su vez el 27 de mayo escrito de descargo y alegaciones el 3 de junio por parte del sindicato CCOO, al que está afiliado la trabajadora.

La Sala, en cuanto al motivo de recurso de suplicación que formulaba la trabajadora, en el que denunciaba la infracción del art. 60.2 ET , por considerar que el cómputo de la prescripción debía iniciarse en este caso el 13 de marzo de 2015, fecha en la que la entidad indicó que se dejara de operar con este producto, considera ahora que aquella indicación no era consecuencia del discernimiento de la irregularidad cometida, en su completa dimensión, sino consecuencia de la necesidad de aclarar la situación creada, y que por tanto se precisaba el seguimiento de una pluralidad de rastros documentales y contables a través de la correspondiente auditoría, por lo que hasta el término de la misma no tuvo la empresa un cabal y completo conocimiento de la operativa urdida en su perjuicio, por lo que el término de 60 días de la denominada prescripción corta no se había agotado cuando se comunicó a la recurrente su despido.

En cuanto al motivo de recurso de suplicación en el que la trabajadora denunciaba la infracción de los artículos 53 y 54 del Convenio Colectivo de Banca , en relación con el art. 54.2.d) ET , argumentando que la trabajadora era ajena al error de cálculo de los valores de movilización de los planes de previsión que comercializaba el banco y que en aplicación de los mismos a los negocios en los que intervino consideró que actuaba correctamente, por lo que no existió culpa ni proporcionalidad en la sanción, la Sala, considera adecuada la calificación hecha por la juzgadora de instancia al concluir que la conducta de la trabajadora era merecedora de la sanción de despido.

Entiende la sentencia que aunque la recurrente no participara en el error de cálculo sobre los tipos aplicables a los planes de previsión, era consciente de las consecuencias de tal aplicación, detectables incluso por un profano, en la medida que daban lugar a una rentabilidad tan fuera de mercado, como es el 1.600 % anual. así, considera la Sala que la consciencia de su irregular proceder está implícita en el hecho de realizar tales operaciones con un número reducido de clientes, algunos incluídos en su círculo familiar, contraviniendo con ello la norma interna que exigía para ellas autorización de su responsable jerárquico, y en la circunstancia de que , una vez detectado el error, y recibida la orden de paralizar cualquier traspaso hasta tanto no se aclarase la situación, la demandante continuó realizando tan lucrativas operaciones, siendo obvio que en tales condiciones se produjera con ese proceder, la pérdida de confianza por parte de la empresa. concluye la Sala recordando además que los deberes de fidelidad, implícitos en toda prestación de servicios, han de ser más rigurosamente observados por quienes, como la actora, desempeñaban puestos de confianza y jefatura en la empresa.

Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, habiéndosele requerido por esta Sala para que seleccionara dos sentencias de contraste, al apreciar en su escrito de interposición que se formulaban dos únicos núcleos de contradicción, señalando la recurrente en su escrito remitido el 14 de noviembre de 2016, dos sentencias de contraste a los efectos del análisis de la contradicción con la sentencia que se recurre.

El primer núcleo de contradicción viene referido a la determinación del momento inicial a partir del cual ha de computarse el plazo de prescripción de las faltas muy graves, ex art. 60.2 ET , por considerarse que la empresa ha tenido conocimiento de la comisión de la falta.

La sentencia seleccionada de contraste por la recurrente es la de la sala de lo social del TSJ de Castilla y león (Valladolid), de 6 de mayo de 2015, R. Supl. 321/2015 , que revocó la de instancia, para declarar la improcedencia del despido del actor, por apreciar prescripción. Consta en dicha sentencia que el actor, que prestaba servicios para Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, como director de banca comercial, prestó servicios como director de la oficina de Zamora-Tres Cruces desde el 1 de enero de 2007 al 28 de agosto de 2012, siendo despedido por carta de 3 de julio de 2014 por razones disciplinarias, imputándosele la realización de operaciones irregulares, consistentes en haber autorizado 46 operaciones por importe de 4.085,6 millones de euros a pesar de la prohibición expecífica de la Dirección Territorial; haber realizado prácticas comerciales impropias consistentes en abrir en mayo de 2012 una cuenta junto con su esposa y su madre para adherirse a una campaña y obtener indebidamente una televisión; y permitir la participación irregular de su hermana en 6 campañas para obtener regalos sin aportar fondos de dinero nuevo.

La referencial declara la improcedencia del despido, porque considera que las actuaciones que se imputan al trabajador se corresponden con el tiempo en que estuvo prestando servicios en la oficina de Tres Cruces en Zamora, donde dejó de prestar servicios para trasladarse a la oficina de Benavente, el 28 de agosto de 2012, por lo que ninguna de las actuaciones imputadas es posterior a dicha fecha, habiéndose producido el despido dos años después del cese del actor en la oficina en la que se habrían producido las conductas imputadas, siendo carga de la empresa el control de los trabajos realizados por sus empleados, y si tardó dos años en realizar una auditoría en la oficina, a pesar del cambio de director, ello sólo es una falta de diligencia en los referidos controles. Añade la Sala que tampoco se puede apreciar ocultación activa u omisiva, puesto que al actor no se le imputa que las operaciones efectuadas no constaran reflejadas o anotadas, por lo que los servicios de auditoría podían controlarlas, cesando la ocultación en la fecha en la que cesó el actor en la oficina, ya que como se afirma en la propia carta de despido, en el archivo de la oficina se localizaron varias cajas con documentación a destruir, en las que había un total de 47 expedientes de operaciones o que el actor no recogía las firmas de clientes, por lo que en el momento en que el actor cesó en la oficina, su actuación pudo ser controlada.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan, porque los hechos que se enjuician y respecto de los cuales realizan las respectivas sentencias su valoración, difieren sustancialmente. Así en el caso de la sentencia de contraste se apreció la prescripción de la falta, y se declaró la improcedencia del despido, al considerar la sala que debería haberse realizado una auditoría cuando se produjo un cambió de director en la oficina, y no dos años después, sin que se pueda imputar tampoco la ocultación de operaciones, porque dicha ocultación finalizó al cesar el actor en la oficina, máxime cuando se habían localizado cajas con documentación de 47 expedientes de operaciones, y se apreció que el actor no recogía las firmas de clientes.

En la sentencia recurrida, sin embargo existió en la entidad un problema informático en el cálculo de los valores de movilización de algunos planes de previsión, durante un período determinado, y lo que se cuestiona en cuanto al inicio del cómputo de la prescripción de la falta es si debía computarse a partir del momento en que la entidad indicó que se dejara de operar con este producto, o si era necesario, como así entendió la sala, el seguimiento de una pluralidad de rastros documentales y contables a través de la correspondiente auditoría, para que la empresa tuviera cabal y completo conocimiento de la operativa urdida en su perjuicio.

El segundo núcleo de contradicción hace referencia a la determinación de la existencia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La sentencia citada finalmente de contraste por la recurrente es la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 15 de septiembre de 2015, R. Supl. 3579/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de despido del trabajador, declarándolo improcedente, argumentando en el caso de un director de sucursal bancaria, que a pesar de que la gestión que había hecho el actor del dinero de la empresa había sido muy deficiente y que se había probado que cometió la practica totalidad de las faltas que se le imputaban, en cambio no había quedado acreditado que el trabajador no pudiera autorizar aquellas operaciones. Añade la Sala que la concesión de ese tipo de autorizaciones es una práctica habitual aceptada por la empresa y que con base en ella se permitía respecto a determinados clientes y con el fin de fidelizarlos ciertos descubiertos, por lo que no podía la empresa justificar su despido usando un descubierto que de una forma u otra había venido tolerando, y que el incumplimiento de ciertas autorizaciones para aquel tipo de operaciones se hicieron dentro de la tendencia a la que se ven obligados los directores de sucursales de asumir ciertos riesgos para conseguir los objetivos que la dirección les impone, y no para beneficio propio. la Sala añade además que había quedado acreditado que el trabajador nunca intentó ocultar las operaciones de descubierto que se le imputaban, y que cuando se le avisó de los riesgos no solo puso remedio para ello, sino que además asumió su error, y las consecuencias que su conducta le pudiera acarrear, por lo que siendo reprochable la conducta la Sala destaca la circunstancia de que asumir riesgos más allá de lo que sería razonable en aras de alcanzar determinados objetivos, se está convirtiendo en una práctica habitual que está provocando más de lo que fuera deseable este tipo de situaciones, pero lo que es habitual, y de alguna forma tolerado no puede convertirse en infracción por el simple hecho de que no descubriera las artimañas empleadas por uno de sus clientes para lograr de alguna manera obtener un dinero que de otra forma nunca hubiere conseguido.

No puede apreciarse contradicción entre las resoluciones cuya comparación se propone para este segundo motivo de recurso, porque de nuevo los hechos enjuiciados carecen de la igualdad sustancial que requiere el art. 219 de la LRJS , puesto que en el caso de la sentencia recurrida lo que se enjuiciaba era el hecho de que el trabajador aunque la trabajadora no hubiera participado en el error de cálculo sobre los tipos aplicables a los planes de previsión, fue consciente de las consecuencias de su aplicación, y que la consciencia de su irregular proceder estaba implícita en el hecho de haber realizado operaciones con un número reducido de clientes, algunos incluídos en su círculo familiar, contraviniendo con ello la norma interna que exigía para ellas autorización de su responsable jerárquico, y en la circunstancia de que , una vez detectado el error, y recibida la orden de paralizar cualquier traspaso hasta tanto no se aclarase la situación, la demandante continuó realizando tan lucrativas operaciones.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, lo que se valoraba por la Sala era si a pesar de la deficiente gestión que había hecho el actor del dinero de la empresa, la concesión de autorizaciones para la realización de determinadas operaciones era una práctica habitual aceptada por la empresa, con base en la cual se permitían ciertos descubiertos respecto a determinados clientes, y con el fin de fidelizarlos, y si la empresa podía luego justificar el despido del trabajador usando un descubierto que de una forma u otra había venido tolerando.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

Por providencia de 16 de febrero de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 3 de abril considera que concurre contradicción respecto de los dos motivos de recurso formulados, insistiendo en los argumentos ya expuestos por la parte en su escrito de interposición del recurso; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.