ATS, 20 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 132/2015 seguido a instancia de Dª Nuria contra Spliethoffs Bevrachtingkantoor BV, Transfennica Iberia SL, Transfennica Logistics SL, Spliethoff Spain SL y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas Transfennica Iberia SL, Transfennica Logistics SL y Spliethoff Spain SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 10 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de julio de 2016, se formalizó por la procuradora Dª Concepción Imaz Nuere con asistencia letrada de Dª Carmen Codes Cid en nombre y representación de Transfennica Iberia SL, Transfennica Logistics SL y Spliethoff Spain SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 28 de septiembre de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Antonio Ramón Rueda López.

Esta Sala, por providencia de 20 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 10 de mayo de 2016, R. Supl. 725/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Transfennica Iberia SL, Transfennica Logistics SL y Spliethoffs Spain SL, y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora y declaró nulo su despido, condenando solidariamente a las empresas demandadas y absolviendo a Spliethofs Bevrachtingkantoor BV, por caducidad de la acción.

La actora ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa Transferrica iberia SL como auxiliar administrativa de 1ª y antigüedad de 1 de diciembre de 2008, realizando tanto tareas administrativas como operaciones.

En el año 2014, la actora percibiò un bonus por importe de 1.365,19 euros en la nómina de marzo, y de tenerse en cuenta dicha circunstancia le correspondería un importe de 74,16 euros día.

La actora se encontraba disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo menor desde el año 2012 con un porcentaje de jornada del 87,50 %.

El 26 de noviembre de 2014, y con efectos de 31 de diciembre, Transferrica iberia SL comunicó a la trabajadora la extinciòn de su contrato por causas objetivas, manifestando que había decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con base en el apartado c) del art. 52 ET , dado que se va a producir el cierre de la línea de producción por cese de las actividades de la línea de transporte marítimo que hasta la fecha venía desarrollando la compañía. La empresa manifiesta a la trabajadora que tiene derecho a la cantidad de 7.521,76 euros en concepto de indemnización, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, cantidad que se le abona mediante entrega de cheque bancario nominativo.

Transferrica SL contaba a fecha de la comunicación extintiva con 8 trabajadores de plantilla., habiendo sido afectados por extinciones individuales otros 3 trabajadores, cesando voluntariamente el 31 de diciembre de 2014 los otros cuatro, habiéndose incorporado a diversas empresas del grupo con reconocimiento de antigüedad consolidada en Transferrica Iberia SL.

Transferrica Iberia SL conformaba un grupo empresarial integrado , entre otras, por las codemandadas transferrica Logistics SL, Spliethoff Spain Sl, y Spliethoffs Bevrachtingkantoor BV, siendo esta última la empresa matriz, con sede en Holanda y oficina en Barcelona; dedicándose todas ellas a actividades relacionadas con el transporte de mercancías y manteniendo vínculos societarios Transferrica Iberia Sl y Transferrica Logistics SL compartían instalaciones en una única oficina en la que se ubicaban los trabajadores de ambas, y todos ellos, verificaban su actividad bajo las instrucciones del administrador de ambas. Existían espacios comunes que compartían todos los trabajadores de la oficina, ( comedor, parking ,etc) y consumibles ( cafes, bebidas material de oficina etc). También se compartía el fax y al menos una de las impresoras , que se utilizaba indistintamente por trabajadores adscritos a una u otra empresa. Existía una centralita común y otras líneas de teléfono por cada operario.

Los cuatro empleados que cesaron voluntariamente en Transferrica iberia SL se incorporaron, primero, en Bevrachtingkantoor BV y posteriormente a Spliethoff Spain SL, tras la constitución de esta sociedad. No obstante, al menos uno de estos trabajadores sigue prestando servicios directamente para Bevrachtingkantoor BV a pesar de la adscripciòn formal en Spliethoff Spain SL. Bevrachtingkantoor BV era la mercantil que vino desembolsando a la actora su retribución desde hace años, siendo este hecho conocido por la trabajadora demandante.

Cada una de las sociedades recurrente tiene su propia cuenta de cotización a la Seguridad Social y abonan cotizaciones en la cuenta que cada una tiene en una entidad bancaria.

La Sala desestima el recurso, en cuanto a los motivos de suplicación que impugnaban la valoración hecha por la sentencia de instancia respecto del error en el cálculo de la indemnización por falta de inclusión de la retribución variable y de la actualización del salario conforme al convenio. Considera la sentencia que el error no puede reputarse excusable en cuanto a la falta de abono del bonus, porque en este caso las diferencias entre lo pagado y lo no pagado no obedecen a una sola razón, la falta de abono del bonus, sino a dos causas distintas, siendo la otra la falta de actualización del salario conforme al convenio, y porque además la diferencia resultante no se pude calificar de mínima o irrelevante porque asciende a casi un sexto de la indemnización debida. respecto de la falta de abono del bonus, considera la sentencia además que su cálculo no constituye un problema jurídico complicado y que además en este caso no es que no se hubiera incluido una concreta cantidad del mismo, sino que no se incluyó cantidad alguna por tal concepto a la hora de hacer el cálculo de la indemnización.

Respecto de la falta de actualización del salario conforme al convenio de aplicación, considera la Sala que la misma no depende de que el trabajador la reclame, sino que se impone directamente al empresario y se deduce del art. 82 ET .

La Sala desestima igualmente el motivo de recurso de suplicación que sostenía la validez del cauce del despido individual seguido por la empresa, sin acudir al despido colectivo. La sentencia argumenta que, a pesar del argumento de que se acudió al despido individual de cuatro de los ocho trabajadores, la propia sociedad demandada dice que cesa en la actividad, pasando a ser liquidada, por lo que comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, que llegó a la conclusión de que, a la vista de la propia finalidad de la norma y la mecánica utilizada en este caso para soslayar la literalidad del precepto, el despido individual tenía la finalidad de evitar la directa aplicación de la norma, habiendo considerado el Tribunal de Justicia Europeo computables también a estos efectos incluso casos de mutuo desistimiento, como son los casos de despido improcedente conciliado y similares.

Finalmente en cuanto a la determinación de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, también se desestima el correspondiente motivo de recurso de suplicación, porque a pesar de la forma societaria diversa de las cuatro demandadas y de la existencia de los propios códigos de cotización que cada una tenía ante la Tesorería General de la Seguridad Social, se pone de manifiesto la existencia de una misma persona que dirigía tres de las sociedades recurrentes; TISL es la única socia de TLSL y las acciones de SSSL son de la empresa matriz del grupo y que es la cuarta demandada en este proceso; con respecto a los cuatro trabajadores de TLSA que no fueron despedidos, se ha producido el fenómeno de cambios de empleo dentro del grupo y con reconocimiento de la antigüedad que tenían en TISL; TISL y TLSL compartían centro de trabajo así como oficina, dedicándose una al transporte marítimo y la otra al transporte de contenedores; existían en el centro de trabajo determinados servicios comunes (comedor, aparcamiento y otros) cuyos gastos eran abonados todos ellos por TLSL e igualmente respecto del material de oficina, cafés o refrescos; existía centralita de teléfono común, aparte de otros teléfonos y se compartía el fax y cuando menos una fotocopiadora.

A lo anterior se añade que durante años la empresa matriz del grupo ha abonado los salarios de la demandante, lo que no se puede tildar como colaboración económica puntual, y dos empleadas de una de las empresas hicieron las labores de facturación y contabilidad.

Concluye la Sala que todo ello hace ver un panorama en el que trasciende de lo pueda considerarse un simple grupo de empresas de condición mercantil, asumiendo otra persona jurídica el pago del salario del trabajador de otra, recibiendo otras directamente los frutos de la actividad de otros trabajadores formalmente ubicados en otra persona jurídica, presentándose frente a terceros también bajo esa apariencia unitaria, existiendo no solo unidad de dirección, sino también parcial pago de gastos de explotación de unas por otras, etc.

Recurren en casación para la unificación de doctrina las empresas demandadas, habiéndose articulado finalmente en torno a cuatro núcleos de contradicción, tras el requerimiento de la sala y los escritos presentados, de 26 de octubre y de 24 de noviembre de 2016.

El primer núcleo de contradicción se centra en la determinación de la existencia de error en el cálculo de la indemnización por falta de inclusión de la retribución variable o bonus.

La sentencia citada de contraste es la de esta sala cuarta, de 28 de febrero de 2006, RCUD 121/2005 , que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina que interponía la empresa. En dicha sentencia la Sala se plantea si procede flexibilizar la norma que establece que, para interrumpir el devengo de los salarios de tramitación, debe consignarse la indemnización correspondiente al despido improcedente. En el caso analizado, no se había consignado la cantidad exacta que le correspondía al trabajador en concepto de indemnización, al no incluir la empresa la liquidación del bonus o parte variable anual de la retribución. La Sala reitera jurisprudencia anterior, entendiendo que ha de considerarse error excusable esta conducta, en la medida en que lo que debía computarse era el bonus abonado en el año anterior, que correspondía en realidad al del anteúltimo ejercicio. Lo cual pone de manifiesto que existía una duda sobre el cómputo del bonus en la indemnización básica por despido que hacía el error excusable. Error que, por lo demás, ha de valorarse conforme a los datos existentes en cada caso concreto. La Sala concluye en este caso que la duda sobre la procedencia del cómputo del bonus en la indemnización básica de despido no radica en la procedencia o causa del mismo, que la propia sentencia recurrida estima inexistente, sino en el cómputo del bonus de un año anterior, que es en realidad el del ejercicio cerrado anteúltimo., y así, en estas condiciones, se concluye que, supuesto que se haya producido error, lo que no es objeto de consideración, el error sería desde luego excusable, por lo que el efecto interruptivo del devengo de salarios de tramitación ha de considerase producido.

La contradicción no puede apreciarse, respecto del supuesto de hecho que se enjuicia en las presentes actuaciones, porque en este caso, además de considerar la sala que el cálculo del bonus no constituía un problema jurídico complicado, no es que no se hubiera incluido una concreta cantidad del mismo, sino que no se había incluido cantidad alguna por tal concepto a la hora de realizar el cálculo de la indemnización. Además, en la sentencia recurrida se hace una valoración conjunta del cálculo de la indemnización respecto de la inclusión o no del bonus, sino también de la falta de actualización del salario conforme al convenio, con la consecuencia final de entender que la diferencia final resultante no se puede calificar de mínima o irrelevante porque asciende a casi un sexto de la indemnización debida, y esta valoración conjunta no concurre en la sentencia de contraste.

El segundo núcleo de contradicción que plantea la recurrente es el de la apreciación de error en el cálculo de la indemnización por falta de actualización del salario conforme al convenio. la sentencia citada de contraste para este segundo núcleo de contradicción es la del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013, RCUD 2002/2011 .

En dicha referencial la cuestión que se plantea se refiere de nuevo al efecto interruptivo de la consignación inexacta, y si el error padecido por la empresa debe calificarse como excusable o inexcusable. En el caso de la sentencia de contraste, esta sala estimó el recurso por considerar que concurrían varios de los indicios de error excusable que recoge la propia doctrina de la sala, como son el hecho de haber sido advertido y corregido el error "motu proprio " por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida, además de ser la cuantía de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como relativos; y finalmente porque en ese caso el error se refería a un concepto retributivo al parecer polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.

La contradicción no puede apreciarse, porque ninguna de las circunstancias que son valoradas por esta sala en la sentencia de contraste: Haber sido advertido y corregido el error "motu proprio" por la empresa antes de un mes desde la consignación, ser la cuantía de escasa relevancia, y referirse a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva, concurre en el caso de autos, en el que lo que se concluía era que las diferencias entre lo pagado y lo no pagado obedecían a dos causas distintas, una de ellas la ausencia del bonus en el cómputo, y la otra la falta de actualización del salario conforme al convenio, y porque además la diferencia resultante no se podía calificar de mínima o irrelevante porque ascendía a casi un sexto de la indemnización debida.

Se ha de añadir ahora, tras el análisis de los dos primeros núcleos de contradicción, que la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos.

Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 08/07/2010 (R. 3137/2009 ), 03/04/2012 (R. 956/2011 ) y 02/10/2012 (R. 3280/2011 ).

El tercer núcleo de contradicción que se formula por las recurrentes es el referido a la calificación del despido como nulo, por no haberse utilizado el cauce del despido colectivo. La sentencia de contraste citada para este tercer núcleo de contradicción es la de la Sala de lo social del TSJ de Madrid, de 26 de marzo de 2012, R. Supl. 2967/2011 .

En el supuesto de la referencial, la empresa había cesado en su actividad con extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla, sin haber instado expediente de regulación de empleo, pero se despidió por causas objetivas, entre el 31 de julio y el 7 de agosto de 2009, a los últimos cinco trabajadores que prestaron servicio inmediatamente antes del cierre y todas las demás extinciones contractuales habían tenido lugar antes del 31 de julio (la última, el 19 de junio), con lo que en el momento del despido, y del cierre, la plantilla no era superior a cinco personas. La Sala consideró en el caso de la sentencia de contraste que el número de trabajadores ha de referirse al tiempo en el que se produce el cese, y en este caso no era superior a cinco personas en la fecha del cierre de la empresa, sin que proceda realizar la suma de extinciones anteriores, bien producidas por causas objetivas o por otras distintas.

En el caso de la sentencia recurrida la empresa, que cesaba su actividad, comunicó el efecto de la extinción con efectos de 31 de diciembre de 2014 y de una plantilla de ocho personas, despidió en total a cuatro y otros cuatro cesaron voluntariamente en la misma fecha y se incorporaron a otra empresa del grupo en la que se les respetaba la antigüedad, razón por la cual la sala entendió que a pesar de que se había acudido al despido individual de cuatro de los ocho trabajadores, la mecánica utilizada en este caso tenía la finalidad de soslayar la literalidad del precepto, habiéndose considerado computables por el Tribunal de Justicia Europeo los casos de mutuo desistimiento, como son los casos de despido improcedente conciliado y similares.

La contradicción no puede apreciarse porque los supuestos enjuiciados difieren sustancialmente porque en el caso de la sentencia de contraste, se valoraba el número final de trabajadores en la empresa en el momento del despido, y se concluía que dicho número no era superior a cinco personas y así, el número de trabajadores había de referirse al tiempo en el que se produce el cese sin que procediera realizar la suma de extinciones anteriores, bien producidas por causas objetivas o por otras distintas. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, la empresa cesaba en su actividad, y con efectos de 31 de diciembre de 2014, de una plantilla de ocho personas despidió en total a cuatro, y otros cuatro cesaron voluntariamente en la misma fecha y se incorporaron a otra empresa del grupo en la que se les respetaba la antigüedad, dirigiéndose el razonamiento de la sala al cómputo de los trabajadores que habían cesado voluntariamente, pasando a otra empresa del grupo, concluyendo que se trataba de una mecánica utilizada para soslayar la literalidad del precepto.

El cuarto núcleo de contradicción se refiere a la existencia en el caso enjuiciado de grupo de empresas a efectos laborales, y se cita de contraste para su comparación con la sentencia recurrida, la dictada por la Sala de lo social del TSJ del País Vasco, de 1 de julio de 2014, R. supl. 1003/2014 .

En el caso de la sentencia de contraste, el actor había venido prestando servicios para la empresa Centro de Formación Somorrostro, y la titularidad de éste centro educativo y los otros demandados correspondía a la Fundación Canónica Autónoma Escuelas Católicas Marcelo Gangoiti, constituida por la Diócesis de Bilbao con fines de enseñanza. En este caso, cada centro tenía su domicilio, estructura organizativa y su profesorado propio. La Sala argumentó que no existían datos para concluir que entre los tres centros y la Fundación existiera un grupo de empresas a los efectos laborales, más allá de la propia titularidad de la Fundación. Cada centro contaba con su actividad diferenciada, su localización y profesorado propios y no había datos de que existiera confusión de plantillas ni patrimonial alguna; entendiendo que del hecho de que la Fundación fuera titular de los centros educativos demandados no implicaba personalidad jurídica única.

Tampoco entendió la sala en el caso de la referencial que existiera grupo de empresas, respecto de las otras dos empresas a las que se demandaba, porque el hecho de que entre sus clientes estuviera la otra empresa o los tres centros educativos demandados no era indicativo de grupo laboral. ni tampoco constituia dicho indicio el hecho de que la empresa contratara a un profesor mes y medio después de haberse extinguido su contrato de trabajo en el Centro de Formación Somorrostro, al llevar a cabo ambas cursos de formación, siendo lógico que los trabajadores puedan pasar a ser contratados por un centro después de haber cesado en el anterior, lo que no es indicativo de confusión de plantillas, pues en todos los supuestos está clara la figura del empleador.

La referencial concluyó que en ese caso no constaba unidad de dirección referida al funcionamiento de estas mercantiles, ni caja única o confusión patrimonial, habiéndose probado la existencia de líneas de crédito distintas sin que el hecho de que hayan tenido colaboración patrimonial puntual implicara la existencia de caja única.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos de este núcleo de contradicción, porque en el caso de la sentencia recurrida lo que se valoró por la Sala fue el haberse producido un fenómeno de cambios de empleo dentro del grupo y con reconocimiento de la antigüedad que tenían en TISL; TISL y TLSL, y el hecho de que dos de las empresas compartían centro de trabajo así como oficina, existiendo en el centro de trabajo determinados servicios comunes, centralita de teléfono común, aparte de otros teléfonos y que se compartía el fax y cuando menos una fotocopiadora. Además se añadía que durante años la empresa matriz del grupo había abonado los salarios de la demandante, lo que no se podía tildar como colaboración económica puntual, y que dos empleadas de una de las empresas hubieran hecho las labores de facturación y contabilidad.

En el caso de la referencial sin embargo no se aprecian situaciones análogas, evidenciándose que se trataba de una fundación que ostentaba la titularidad de varios centros de enseñanza que tenían cada uno su domicilio, estructura organizativa y su profesorado propio, y deduciendo respecto de las otras dos empresas, que el hecho de que entre los clientes de una estuviera la otra empresa o los tres centros educativos demandados no era indicativo de grupo laboral, ni tampoco constituía dicho indicio el hecho de que la empresa contratara a un profesor mes y medio después de haberse extinguido su contrato de trabajo fuera contratado en otro de los centros educativos, al llevar a cabo ambas cursos de formación.

Por providencia de 20 de febrero de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 22 de marzo de 2017 considera que concurre la contradicción entre la sentencia recurrida y cada una de las sentencias citadas de contraste, respecto de los concretos puntos de contradicción formulados; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.