STS 763/2017, 4 de Octubre de 2017

Con fecha 14 de abril de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Don Mariano , con DNI número NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa TRANSPORTES PUJOL I PUJOL S.L, mediante contrato indefinido a jornada completa, con categoría de cobrador y antigüedad de 12-3-98, habiendo sido contratado con carácter previo entre el 23-3-95 y el 18-11-95, entre el 8-296 y el 31-10-96; entre el 15-11-96 y el 8-12-96; entre el 24-2-97 y el 8-12-97; percibiendo por ello un salario bruto diario de 57,79 euros con prorrata de pagas extraordinarias. (Folio 415-420, 166, 232-245).

El INSS dictó resolución de 29-7-11 por la que reconocía al demandante la Incapacidad Permanente Total para su trabajo, la cual se revocó en virtud de resolución de 30-4-12 notificada a la empresa el 17-5-12. El demandante instó a la empresa su reincorporación por escrito de 17-5-12 y burofax de 24-5-12. La mercantil contestó al demandante por escrito que podría reincorporarse cuando acredite la firmeza de la resolución por la que se le denegaba la incapacidad permanente total. Los servicios de prevención de la empresa concluyeron que el demandante no tenía aptitud para el desempeño de su profesión habitual de conductor perceptor, por lo que la empresa ofreció al demandante el puesto de cobrador en ventanilla, lo cual se rechazó por el trabajador en virtud de burofax de 13-8-12 que fue contestado por la empresa mediante un nuevo burofax de 16-8-12 en el que se emplazaba a Don Mariano a incorporarse al trabajo en fecha 24-8-12. Finalmente Don Mariano fue reincorporado a la empresa en fecha 24-212, con categoría y funciones de cobrador. (folio 416). El despido operado el 25-5-12 fue declarado improcedente en Sentencia de 98/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona el 26 de Febrero de 2013 , sentencia que confirmó el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 21 de Febrero de 2014 . (Folios 415-423 y 428-445).

SEGUNDO.- En fecha 27-11-13 TRANSPORTES PUJOL I PUJOL notificó a Don Mariano carta de despido disciplinario de fecha 26-1113 y con efectos para el propio 26-- 111-13, en la que se ponía en su conocimiento que el 28-10-02 la empresa inició expediente disciplinario frente a él por la teórica comisión de faltas laborales, el cual quedó suspendido a fecha 15-11-02 tras la presentación de querella frente Don Mariano por delito de falsedad documental y contra la libertad sindical. La empresa, al amparo de las facultades que le confiere el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , decidió sancionarlo por la comisión de una falta muy grave. Los hechos concretos que se esgrimen en la carta consisten en la constatación de que Don Mariano junto con Don Balbino y Florencio habrían obtenido y utilizado de forma indebida y no consentida las firmas de varios trabajadores de la empresa, estampadas en hojas en blanco, recabadas con la excusa de utilizarlas para negociar mejora de convenio. En lugar de usarlas para el propósito expresado, se utilizaron indebidamente a finales del mes de Diciembre de 2001, para refrendar la revocación del Sr Bernardino de su condición de miembro del Comité de Empresa para ser sustituido por el propio Don Mariano hasta el punto de que el 24 de Diciembre de 2001 las referidas empresas se presentaron ante la Generalitat de Catalunya con el objeto de oficializar la revocación del Sr Bernardino y el nombramiento de Don Mariano como nuevo miembro del Comité de Empresa. Considera TRANSPORTES PUJOL I PUJOL que está probado y reconocido que el día 20-12-2001 la empresa le abrió un expediente disciplinario por faltas graves, por su falta de rendimiento y por reclamaciones recibidas en la empresa sobre el trato indebido e incorrecto que dispensaba a los clientes y con el objeto de procurarle la protección propia de los representantes legales de los trabajadores, Don Mariano junto con Don Balbino y Don Florencio idearon un plan para que formara parte del Comité de Empresa. Mientras la empresa negociaba con el Comité el pacto de mejoras que solía adicionarse al convenio colectivo del sector, iniciaron una campaña de recogida de firmas, explicando a sus compañeros que se utilizarían para tal fin. Dichas firmas, se estamparon en folios en blanco por varios trabajadores de la empresa y el día 20-12-01, el Sr Balbino , entonces Presidente del Comité de Empresa, insertó en el tablón de anuncios de ese órgano en la empresa, un papel comunicando a los trabajadores su convocatoria para una asamblea, que según se decía, se había convocado a petición de más del 33% de la plantilla, a celebrar el día 21-12-01 en los locales de CCOO de Blanes, para revocar al Sr Bernardino de su puesto en el Comité de empresa, por incomparecencia total del mismo, y su sustitución por el siguiente miembro en la lista (el cual se encontraba en esas fechas en situación de Incapacidad Temporal). el día 24-12-2001, el Sr Balbino notificó a la Oficina del Departament de Treball de la Generalitat, la revocación del Sr Don Bernardino como miembro del Comité de empresa y su sustitución por Don Mariano , acompañando a esta notificación una relación de 29 firmas. El 4-7-2002 el Sr Balbino comunicó a la empresa que Don Mariano era miembro del Comité en sustitución del Sr Bernardino . En Septiembre de 2002 la empresa puedo constatar que el pliego de firmas que se presentó ante la Generalitat era el mismo que Don Mariano había recogido en el mes de 2001 con la intención de negociar la propuesta de pacto de empresa. (Incontrovertida la emisión y recepción de la carta).

TERCERO.- el día 20-12-2001 TRANSPORTES PUJOL I PUJOL abrió un expediente disciplinario por faltas graves a Don Mariano , por su falta de rendimiento y por reclamaciones recibidas en la empresa sobre el trato indebido e incorrecto que dispensaba a los clientes. (Folios 355-356, 453, 504, declaración de la testigo Doña María Luisa )

Con el objeto de procurarle la protección propia de los representantes legales de los trabajadores, Don Mariano , Don Balbino y Don Florencio buscaron la forma de que el primero formara parte del Comité de Empresa y así, mientras la empresa negociaba con el Comité el pacto de mejoras que solía adicionarse al convenio colectivo del sector, iniciaron una campaña de recogida de firmas, explicando a sus compañeros que se utilizarían para tal fin. Dichas firmas, se estamparon en folios en blanco por varios trabajadores de la mercantil (Folios 446-454, 473, declaración de la testigo Doña María Luisa , declaración de la testigo Doña Francisca )

En fecha 20-12-01, el Sr Balbino , entonces Presidente del Comité de Empresa, insertó en el tablón de anuncios de ese órgano en la sede empresarial, un papel comunicando a los trabajadores su convocatoria para una asamblea que se celebraría día 21-12-01 en los locales de CCOO de Blanes, para revocar al Sr Bernardino de su puesto en el Comité de empresa, por incomparecencia total del mismo, y su sustitución por el siguiente miembro en la lista (Don Bernardino se encontraba en esas fechas en situación de Incapacidad Temporal). (Folio 446-454, 464-469, 473, declaración testifical de la señora María Luisa y del señor Salvador )

El día 24-12-2001, el Sr Balbino notificó a la Oficina del Departament de Treball de la Generalitat, la revocación del Sr Don Bernardino como miembro del Comité de empresa y su sustitución por Don Mariano , acompañando a esta notificación una relación de 29 firmas, revocación que fue declarada nula en virtud de Sentencia de 26-3-03 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona . (Folio 458, 464-469, 472-479, 506-509, 512-514).

El 4-7-2002 el Sr Balbino comunicó a la empresa que Don Mariano era miembro del Comité en sustitución del Sr Bernardino . En Septiembre de 2002 la empresa pudo constatar que el pliego de firmas que se presentó ante la Generalitat era el mismo que Don Mariano había recogido en el mes de 2001 con la intención de negociar la propuesta de pacto de empresa y en consecuencia procedió a abrirle un nuevo expediente disciplinario el 28-10-02 que quedó en suspenso el 15-11-02 por haberse presentado querella criminal por delitos de falsedad documental y contra la libertad sindical. (Folios 355358, 518, 523,525-527,531,535-551, declaración de la parte demandante, declaración de la testigo Doña María Luisa ).

CUARTO.- En fecha 11-11-13 el Juzgado de lo Penal número 4 de Girona dictó Sentencia en la que se condenaba, entre otros, a Don Mariano , como autor responsable de un delito de falsedad documental, constatando como hechos probados "...Don Mariano , se encontraba en aquellos momentos en una delicada situación laboral, pues le habían abierto dos expedientes, con la finalidad de procurarle la protección que la legislación otorga a los miembros de los comités de empresa, como representantes sindicales, actuando de común acuerdo, los acusados, idearon la forma en la que el acusado, Mariano , pasara a formar parte del comité de empresa. Los tres acusados, con unidad de propósito y de acción, en el mes de noviembre de 2001, iniciaron una campaña de recogida de firmas, en la que, con la excusa de que se pretendía negociar una mejora del convenio colectivo con la empresa, recogieron firmas en dos folios en blanco de algunos de los trabajadores de la empresa. Posteriormente... se realizó una asamblea en la que sin contar con el número de asistentes y votos favorables, legalmente establecidos, acordaron la sustitución del miembro del comité de empresas, Sr Bernardino , que no asistió por la del acusado, Mariano (...). (Folios 457-463).

El 4-11-14 la excelentísima Audiencia Provincial de Girona dictó Sentencia en la que se revocó la anteriormente citada y absolvió a Don Mariano del ilícito penal, pero admitiendo y dando por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia. (Folios 464-469).

QUINTO.- En fecha 12-12-2013 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, convocándose a las partes para el 9-1-14, con el resultado de intentado sin efecto. (folio 9).

SEXTO.- Don Mariano no ostenta ni ha ostentado consideración de representante sindical, ya que su inserción en el Comité de Empresa fue declarada nula como consta en el hecho probado cuarto de esta resolución.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido formulada por Don Mariano frente a Transportes Pujol i Pujol.

Se tiene por desistido a Don Mariano de la demanda de reclamación de cantidad.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas.

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Mariano ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2015 , en la que, estimando en parte el motivo planteado a tal fin, se realiza una revisión parcial del Hecho Probado Primero para precisar «que los primeros contratos revistieron la modalidad de fijo discontinuo y el último de fijo continuo»

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia de 14 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona en los autos nº 50/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Transportes Pujol y Pujol y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos.

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Por la representación de D. Mariano se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 (rollo 4115/2007 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona, que rechazó la alegación de la demanda sobre prescripción de las faltas imputadas al trabajador y calificó de procedente el despido disciplinario del que había sido objeto.

2. Sostiene la Sala catalana que el plazo de prescripción de las faltas queda interrumpido durante la tramitación del procedimiento penal seguido por los mismos hechos y en el que se determinó la participación del demandante.

   En el caso que se nos plantea la empresa había iniciado expediente disciplinario el 28 de octubre de 2002, quedando éste suspendido desde el siguiente 15 de noviembre por presentación de querella frente al demandante por delito de falsedad documental y contra la libertad sindical. El 11 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Penal dictó sentencia condenatoria, procediendo la empresa a comunicar el despido el 27 de noviembre de dicho año. Con posterioridad, el 4 de noviembre de 2014 la Audiencia Provincial de Girona absolvió al actor, mas mantuvo el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado penal.

3. El trabajador acude ahora a la casación para unificación de doctrina suscitando la cuestión de la concreción del dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción de las faltas del art. 60.2 del Estatuto de los trabajadores (ET )

   A fin de dar cumplimiento con el requisito de la contradicción del art. 219.1 LRJS , se aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 9 febrero 2009 (rcud. 4115/2007 ), en la que se abordó un caso de despido disciplinario en el que la empresa, tras apreciar irregularidades en la actividad del trabajador, acude a la vía penal. El trabajador fue condenado en sentencia de la Audiencia Provincial por los hechos imputados, deviniendo firme la misma al inadmitirse el recurso de casación intentado. Tras la notificación del auto de inadmisión del Tribunal Supremo, la empresa procede a comunicar al actor la apertura del expediente disciplinario y procede a continuación a su despido.

   La sentencia referencial señala que el plazo de prescripción de las faltas comenzará a contarse desde la fecha de la sentencia penal firme.

3. La parte recurrente pretende que se indique que, al haberse efectuado el despido antes de que la sentencia penal condenatoria deviniera firme, éste habría de calificarse de improcedente, pues, a su entender, la suspensión del plazo exigía esperar la firmeza de aquella resolución y, al no haberlo hecho, la empresa estaba renunciando a la suspensión.

1. La cuestión así planteada ha sido ya abordada por esta Sala en nuestra STS/4ª de 9 febrero 2017 (rcud. 1033/2015 ), en que se aportaba la misma sentencia de contraste, planteándose un debate análogo al presente.

2. Igual que allí sucedía, no existe entre las sentencias comparadas contradicción precisada de unificación. La sentencia de la Sala de Cataluña, ahora recurrida, no desconoce ni contraría el criterio sentado por la sentencia de contraste, en la que, por otra parte, no hacíamos sino corroborar doctrina ya consolidada de esta Sala relativa a la interpretación del art. 60.2 ET .

3. Lo que ocurre es que en el caso de la sentencia ahora recurrida, la empresa inicia el trámite disciplinario en cuanto conoce la sentencia penal en que se recogen ya los hechos que le han de servir para fundar su imputación a efectos del despido, sin esperar a su firmeza. Y tal actuación no impide aceptar la suspensión del plazo de prescripción que se había iniciado con la querella; suspensión a la que la propia empresa pone fin, acabando así con la incertidumbre sobre el ejercicio de su facultad disciplinaria.

   La sentencia recurrida, de modo expreso, aplica la doctrina de la sentencia que ahora se aporta de contraste, y lo hace correctamente para afirmar que la exigencia de que la sentencia penal sea firme no excluye la posibilidad de sanción en un momento anterior.

4. Por consiguiente, en contra de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, no concurre el requisito de la contradicción porque ambas sentencias contienen doctrina idéntica, dándose aquí la particularidad de que la empresa acude a la vía disciplinaria en cuanto posee prueba suficiente para acreditar los hechos imputados al trabajador, con independencia de su ulterior y definitiva calificación penal.

   Como señalábamos en la citada STS/4ª de 9 febrero 2017 (rcud. 1033/2015 ), aceptar la contradicción implicaría la extravagante deducción de que el empresario se habría precipitado al proceder al despido antes de que la sentencia penal ganara firmeza y, añadimos, aceptar que lo que el trabajador pretende es, sorprendentemente, que el plazo de prescripción se inicie en un momento aún más tardío.

5. En suma, el recurso pudo haberse inadmitido en el momento procesal previo y debe ser ahora desestimado por falta de la esencial contradicción doctrinal.

6. Conforme al art. 235.1 LRJS , no procede hacer imposición de costas.