STS 1563/2017, 17 de Octubre de 2017

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ AMÁNN QUINCOCES, en nombre y representación de NAVIERA MURUETA, S.A., contra la resolución de 28-9-2012 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el acuerdo de 20-6-2012 que revisó las tarifas del servicio de remolque portuario; e imponemos a la recurrente las costas de este procedimiento

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Notificada la anterior sentencia, Naviera Murueta, S.A., anunció recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó el escrito de interposición de su recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba (que se indicarán más adelante en el apartado de FUNDAMENTOS DE DERECHO), se terminaba así:

A LA SALA SOLICITO (...) dicte en su día Sentencia por la que estimando el Recurso, case y anule la recurrida, dictando resolución acorde con las peticiones de nuestra demanda

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La representación procesal de la Autoridad Portuaria de Pasaia, en el trámite de oposición al recurso de casación que le fue conferido, pidió

(...) dictando sentencia por la que se inadmitan y en su defecto se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con costas

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Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso inicialmente la audiencia de 3 de octubre de 2017.

Actuación administrativa litigiosa, proceso de instancia y parte recurrente en la actual casación.

1. - El Pliego de Prescripciones Particulares (PPP) para la prestación del Servicio Portuario de Remolque en el Puerto de Pasajes, aprobado por acuerdo de 24 de julio de 2009 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de dicho puerto, incluyó, entre otras, las siguientes cláusulas 2 y 12:

   2.-DEFINICIÓN.

   "Se entiende por servicio de remolque portuario, aquél cuyo objeto es la operación náutica de ayuda a los movimientos de un buque, denominado remolcado, siguiendo las instrucciones del capitán del buque, mediante el auxilio de otro u otros buques, denominados remolcadores, que proporcionan su fuerza motriz o, en su caso, el acompañamiento, o su puesta a disposición dentro de los límites de las aguas incluidas en la zona de servicio del puerto, según lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 48/2003 ".

   "12, ESTRUCTURA TARIFARIA, TARIFAS MÁXIMAS Y CRITERIOS DE REVISIÓN.

   Las tarifas de remolque portuario comprenderán el coste del personal de remolque, el correspondiente a los remolcadores y otros medios que aquellos utilicen, así como cualquier otro gasto o coste necesario para la prestación del servicio.

   La obligatoriedad del uso de remolcadores en el puerto de Pasajes está regulada por el tercer apartado en el artículo 13 de las normas especiales anejas al reglamento de servicios, policía y régimen del puerto. Siguiendo estas normas, en el año 2008 de 1321 buques mercantes que entraron al puerto de Pasajes 1042 buques no utilizaron el servicio del remolcador. Es decir, el 78,9% de los buques no utilizaron el servicio.

   1.-Estructura tarifaria.

   Las tarifas tendrán como base el sistema de medición del buque utilizado en los Convenios Internacionales de Arqueo, actualmente "GT" con las correcciones establecidas legalmente.

   El arqueo de los buques se medirá con arreglo al Convenio de Londres de 1969.

   El cuadro de Tarifas propuestas para su aprobación se establecerá según las toneladas de arqueo bruto (G.T.) y con las correspondientes reglas de aplicación que deberán incluirse, todo ello de conformidad con lo previsto en las presentes prescripciones particulares.

   2.-Tarifas máximas.

   Las tarifas máximas para el servicio de remolque, aplicables cuando el número de prestadores haya sido limitado por la Autoridad Portuaria o sea insuficiente para garantizar la competencia, serán las establecidas a continuación:

   (i) 740 € + (GTs * 0,20).

   (ii) La tarifa se aplica por remolcador y el segundo remolcador paga la mitad.

   (iii) Los buques RO-RO tienen un descuento del 20%.

   3.-Criterios de actualización y revisión de tarifas.

   a) Actualización de las tarifas máximas.

   La Autoridad Portuaria anualmente podrá actualizar la cuantía de las tarifas máximas teniendo para ello en cuenta el volumen global de la demanda, estructura de costes y otras circunstancias acordes con las características del servicio.

   b) Revisión extraordinaria.

   La revisión de la estructura tarifaria o de las tarifas máximas por encima de los valores que resulten del apartado anterior, solo podrá ser autorizada, con carácter excepcional, cuando concurran circunstancias sobrevenidas, imprevisibles en el momento de presentar la solicitud, que lleven a suponer, razonablemente, que en caso de haber sido conocidas por el prestador del servicio cuándo se otorgó la licencia, habría optado por cambiar sustancialmente su propuesta o por desistir de la misma

   .

2. - El acuerdo de 17 de diciembre de 2009 del mencionado Consejo de Administración otorgó licencia para la prestación del servicio portuario básico de remolque portuario en el Puerto de Pasajes a Remolcadores de Pasajes, S.L., por un período de trece años y con sujeción a lo dispuesto en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General, el pliego regulador del servicio aprobado por el Consejo Rector de Puertos del Estado en su sesión de 26 de septiembre de 2006 y las prescripciones particulares del servicio aprobadas por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes, en su sesión de 24 de julio de 2009.

3. - El 28 de mayo de 2012 el Comité de Servicios Portuarios de la Autoridad Portuaria de Pasaia emitió informe en estos términos:

   PRESCRIPCIONES PARTICULARES DEL SERVICIO PORTUARIO DE REMOLQUE.

   Explica el Director que el número de servicios de remolque que se prestan en el puerto han disminuido considerablemente. Dentro de los servicios portuarios es el que más está sufriendo la situación excepcional de la coyuntura económica, debido a que el porcentaje de buques que utilizan el servicio es mínimo.

   Se han estudiado diferentes soluciones, como reducir la franja horaria de prestación de servicio, que el segundo remolcador tenga su base en Bilbao etc. Pero ninguna de las soluciones es buena para el puerto por motivos de operatividad, imagen, comercial y seguridad.

   A principios del año 2012 la actual empresa prestadora del servicio mostró la intención de abandonar la licencia si no se adoptaba alguna medida para ajustar el servicio a la demanda. Desde la Autoridad Portuaria ya se habían barajado todas las posibles soluciones y se mantuvo una reunión con Puertos Del Estado para informar sobre el posible abandono del servicio por la empresa prestadora y la obligación que tendría la Autoridad Portuaria de Pasaia de prestar el servicio directamente.

   Puertos del Estado propuso la posibilidad de introducir el concepto de puesta a disposición del servicio de remolque, que recoge la Ley, en las Prescripciones Particulares para que de esa forma todos los buques que realicen escalas en el Puerto de Pasaia, aún no utilizando la fuerza motriz de los remolcadores, deberían pagar una tarifa. Recuerda el Sr Director que los buques aunque no utilicen el servicio de remolque sus P&I sí que les exigen que los puestos donde maniobren dispongan de servicio de remolque.

   Los convocados excepto la asociación de consignatarios y de estibadores da el visto bueno a las Prescripciones Particulares. Los consignatarios y estibadores no están de acuerdo en el nuevo concepto de Stand By introducido.

   El Sr. Director da por. finalizada la reunión

   .

4. - El 18 de junio de 2012 Puertos del Estado emitió informe sobre la nueva estructura tarifaria y las nuevas tarifas máximas pretendidas por el Consejo de Administración.

   De este informe debe destacarse lo que expone sobre los siguientes extremos:

   - La razón de las nuevas tarifas:

   "Como consecuencia del progresivo descenso del número de servicios prestados que se ha venido produciendo en los últimos años las tarifas máximas vigentes no permiten la generación de los ingresos suficientes para, cubrir los costes del servicio, habiendo Informado la Autoridad Portuaria de la Intención del actual prestador único del servido de abandonar el mismo ante la situación de pérdidas originada por el citado descenso del número de servicios. Por este motivo, la Autoridad Portuaria propone una nueva estructura tarifada así como un Incremento de las tarifas máximas, cuyo efecto debe valorarse conjuntamente con la modificación de las normas de utilización del servicio de remolque portuario.

   De acuerdo con la estadística facilitada por la Autoridad Portuaria, la evolución del número de servicios en los últimos ejercicios ha sido la siguiente:

   AÑO 1 remolcador 2 remolcadores

   2011 203 88

   2010 357 111

   2009 293 124

   2008 496 123

   2007 478 227

   Como referencia adicional puede señalarse que el número de buques que figura en la estadística de tráfico de la Autoridad Portuaria de Pasajes es de 1.086 en 2010 y 963 en 2011".

   - La subida que había sido aprobada en 2011.

   "El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria celebrado el pasado 20 de diciembre de 2011 aprobó una subida del 3% de las tarifas máximas de remolque, con efectos desde el 1 de enero de 2012. Tras esta subida, las tarifas máximas vigentes son las siguientes:

   (I) C=808,55€ + GP * 0,218€.

   (II) La tarifa se aplica por remolcador y el segundo remolcador paga la mitad.

   (III) Los buques Ro-Ro tienen un descuento del 20%".

   - La nueva estructura tarifaria propuesta.

   "La nueva estructura tarifarla propuesta por la Autoridad Portuaria establece precios diferenciados para las operaciones de aplicación de fuerza motriz o acompañamiento y para las de puesta a disposición de remolcador.

   "

   1. Cuando se aplique le fuerza motriz de los remolcadores en las maniobras entrada, salida y movimientos interiores de los buques o se realice el acompañamiento do los remolcadores en las maniobras de entrada, salida y movimientos Interiores de los buques:

      (I) T=832€ + GT * 0,225€.

      (II) La tarifa se aplica por remolcador.

      (III) Los buques ro-ro T= 0,8 (832 € + GT * 0,225 €).

   2. Puesta a disposición de los remolcadores (stand by).

      (I) T= 0, 12 (832 € + GT * 225 €).

      (II) Los buques ro-ro T= 0,096 * (832 € + GT * 0,225.

      (III) La tarifa se aplica por servicio (no por remolcador).

      La tarifa máxima para las operaciones de aplicación de fuerza motriz o de acompañamiento supone un incremento del 3% para los buques que utilizan un remolcador y de un 37% para los que utilizan dos remolcadores, al haberse suprimido el descuento que se aplicaba anteriormente al segundo remolcador.

      Así mismo, se establece una nueva tarifa máxima para las operaciones de puesta a disposición de remolcador, consistente en un 12% de la tarifa por utilización de fuerza motriz o acompañamiento. En general, los buques que utilicen este servicio pagarán entre 100 y 600 €, dependiendo de su arqueo bruto".

      - La valoración que merece al órgano informante esa nueva estructura.

      "De acuerdo con la simulación enviada por la Autoridad Portuaria sobre los datos reales de buques de 2011, con las nuevas estructura tarifaria y tarifas máximas y con las nuevas normas de utilización del servicio de remolque (que incluye la obligación de utilización del servicio de puesta a disposición de remolcador para todos los buques que hagan escala en el puerto y que no utilicen el servicio efectivo de aplicación de fuerza motriz o acompañamiento), se generarán unos Ingresos un 69% superiores a los generados con la tarifa y normas actuales.

      Esta Dirección considera que el nuevo volumen de ingresos resultante permite la financiación adecuada del coste del servicio, de acuerdo con los gastos que figuran en las cuentas anuales abreviadas de los últimos ejercicios (2009, 2010 y 2011) aportadas por el actual prestador único del servicio.

      No obstante, entendemos que los costes de las operaciones consistentes en la aplicación de fuerza motriz y de acompañamiento son diferentes, por lo que debieran aplicarse tarifas máximas diferentes a cada uno de estos servicios.

      A estos efectos, de acuerdo con el análisis de los posibles costes variables diferenciales entre ambos tipos de servicio, se considera que le tarifa máxima correspondiente al servicio de acompañamiento debe establecerse en el 80% de la correspondiente al servicio con aplicación de fuerza motriz".

      - Su conclusión final en cuanto al informe solicitado.

      "De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente, revisadas la estructura tarifada y las tarifas máximas propuestas, y de conformidad con al artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , esta Dirección informa favorablemente las tarifas máximas propuestas para el servicio portuario de remolque en el puerto dé Pasaje siempre que se realicen los cambios Indicados anteriormente".

5. - La resolución de 20 de junio de 2012 del repetido Consejo de Administración acordó revisar las tarifas del servicio portuario de remolque en estos términos:

   "Tarifas máximas.

   Las tarifas máximas (en Euros) para el servicio de remolque portuario, aplicables cuando el número de prestadores haya sido imitado por la Autoridad Portuaria o sea insuficiente para garantizar la competencia, serán las establecidas a continuación:

   1. Cuando se aplique la fuerza motriz de los remolcadores en las maniobras entrada, salida y movimientos interiores de los buques:

      (i) T= 832 + GT * 0,225.

      (ii) La tarifa se aplica por remolcador.

      (iii) Los buques roro T= 0,8 (832 + GT*0,225).

   2. Acompañamiento de los remolcadores en las maniobras de entrada, salida y movimientos interiores de los buques:

      (i) T= 0,80 (832 + GT * 0,225).

      (ii) La tarifa se aplica por remolcador.

      (iii) Los buques roro T= 0,64 (832 +GT*0,225).

   3. Puesta a disposición de los remolcadores (stand by):

      (i) T= 0,12* (832 + GT*0,225).

      (ii) Los buques roro T = 0,096 (832 + GT*0,225).

      Se comunica que la fecha de efectos de las nuevas tarifas será a partir del 1 de julio de 2012".

6. - Otra resolución de esa misma fecha de 20 de junio de 2012 aprobó la modificación del artículo 13 de las Normas Especiales Anejas al Reglamento de Servicios , Policía y Régimen del Puerto.

   Fue publicada en el Boletín oficial de Gipúzkoa y hacía constar lo siguiente:

   Con la finalidad de introducir la obligatoriedad del servicio puesta a disposición de los remolcadores, la Autoridad Portuaria de Pasaia, previo informe favorable de la Capitanía Marítima de Pasaia, ha procedido a la modificación del tercer apartado el art. 13 de las Normas Especiales anejas. De esa forma, todos aquellos buques que en las maniobras de entrada y salida no utilicen la fuerza motriz o, en su caso, el acompañamiento de los remolcadores, deberían solicitar la puesta a disposición de los remolcadores con carácter obligatorio.

   De acuerdo con lo anterior, se aprueba la modificación del tercer apartado del Art. 13 de las Normas Especiales Anejas al Reglamento de Servicios , Policía y Régimen del Puerto, quedando redactado como sigue:

   "Artículo 13. Uso del puerto. Limitaciones y condicionamientos.

   3. Obligatoriedad en el uso de remolcadores.

   Como norma general, el uso de la fuerza motriz de remolcadores para cada maniobra o movimiento de buques en la zona portuaria, se establecerán antes de iniciarse la misma mediante la aprobación del Capitán del buque y con el asesoramiento del Práctico (en los casos cuando el practicaje sea obligatorio). Para ello se tendrán en consideración las características del buque, las maniobras a realizar y las condiciones del momento en lo que respecta a variables meteorológicas y/o de marea o cualquier otra que pudiera tenerse en cuenta en cada caso.

   No obstante se regula el empleo mínimo del uso de la fuerza motriz de los remolcadores con carácter obligatorio en los siguientes casos:

   Todos aquellos buques que en las maniobras de entrada y salida no utilicen la fuerza motriz o, en su caso, el acompañamiento de los remolcadores, deberán solicitar la puesta a disposición de los remolcadores con carácter obligatorio"

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7. - Naviera Murueta, S.A., planteó recurso de reposición frente a la revisión de tarifas y le fue desestimado por nueva resolución de 28 de septiembre de 2012 del mismo Consejo de Administración.

8. - Esa misma mercantil inició el proceso de instancia mediante recurso contencioso-administrativo dirigido directamente contra la resolución de 28 de septiembre de 2012 que acaba de mencionarse.

   En su demanda postuló la nulidad del impugnado acuerdo de 20 de junio de 2012 que acordó revisar las tarifas y, de manera concreta, que se declarara "NULA Y SIN EFECTOS la revisión de tarifas y creación de nueva tarifa Stand By objeto del mismo".

   Reclamó así mismo la condena a restituir a la demandante las cantidades satisfechas " en concepto de tales tarifas" y al pago de intereses al tipo legal del dinero.

9. - La sentencia combatida en la actual casación desestimó el recurso contencioso-administrativo.

10. - El recurso de casación ha sido interpuesto también por Naviera Murueta, S.A., y en su apoyo desarrolla un primer grupo de motivos amparados en la letra c) del artículo 88.1 de la ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ) y un segundo grupo de motivos deducidos por el cauce de la letra d) de ese mismo precepto procesal.

.- Los motivos de impugnación que se invocaron en la demanda.

Fueron los siguientes:

1. - El procedimiento seguido para la revisión de tarifas máximas del servicio y creación de la nueva tarifa "Stand By" no es ajustado a Derecho.

2. La tarifa "Stand By" no obedece a ninguna modalidad del servicio regulada en el PPP (Pliego de Prescripciones Particulares).

3. - La prestación del servicio en la modalidad "Stand By" a que obedece la nueva tarifa no encuentra recibo en Derecho.

4. La Autoridad Portuaria en la aprobación de la tarifa "Stand By" ha vulnerado las previsiones del artículo 109 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TR/LPEMM).

5. - El propio régimen jurídico de la Tarifa "Stand By", según es entendido por la Autoridad Portuaria de Pasaia y aplicado en ese Puerto, es así mismo contrario a Derecho.

6. La licencia de prestación de servicio vigente a la fecha del recurso contencioso-administrativo no recibe la estructura tarifaria y nueva tarifa adoptadas en virtud del acuerdo impugnado.

7. - La Actuación de la Autoridad Portuaria de Pasaia, en la aprobación del acuerdo impugnado y creación de nuevas tarifas a su amparo, contraviene el interés general.

La sentencia recurrida: su inicial rechazo de la falta de competencia jurisdiccional que fue opuesta por una de las partes codemandadas frente a la pretensión de la parte actora dirigida a la restitución de lo abonado como consecuencia de la revisión de tarifas establecida en el acuerdo administrativo impugnado.

Lo que razonó para ello fue esto:

La codemandada, Remolcadores de Pasajes S.L. se ha opuesto a la admisibilidad de la pretensión de condena por falta de competencia de esta Jurisdicción para examinar una cuestión del orden civil, esto es, la devolución del precio "privado" abonado por la naviera en contraprestación al servicio de remolque portuario.

Y así es, en efecto, porque el precio cobrado por la empresa remolcadora autorizada en régimen de licencia y no de concesión a prestar el servicio de remolque portuario a los usuarios de este es un precio privado, sujeto al poder tarifario de la entidad pública; no otro es el carácter del contrato en virtud del cual la codemandada presta dicho servicio en el Puerto de Pasaia.

Por esa misma razón, la exigencia de ese concepto con arreglo a la estructura tarifaria y tarifas máximas aprobadas por la Autoridad Portuaria no es un acto administrativo, sujeto al control de esta Jurisdicción, sino de carácter privado; como el cobro de cualquier precio por la prestación de servicios públicos o con obligaciones de esa naturaleza, sometidos a autorización administrativa (por ejemplo, las tarifas de taxi).

Así, no es que la pretensión de condena deducida en demanda no se haya hecho en el trámite -potestativo- previo a este proceso, lo cual no sería óbice a su admisión como medida de restablecimiento de la situación jurídica que la recurrente alterada por el acto recurrido ( artículo 71.1 b LJCA ), sino que esa alteración se ha producido a causa de un contrato privado y no en virtud del acuerdo recurrido.

El contrato de remolque es la causa del cobro del precio debido por la prestación de ese servicio y no el acuerdo recurrido de la Autoridad Portuaria que no tiene a los efectos otra virtualidad que la de fijar las tarifas a las que debe ajustarse aquella contraprestación del naviero.

Además, la recurrente ni ha alegado ni ha acreditado los precios abonados al codemandado en aplicación de las tarifas recurridas

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La sentencia recurrida: su respuesta dada al primer motivo de impugnación [referido al procedimiento seguido para la revisión de tarifas máximas del servicio y creación de la nueva tarifa "Stand By" ] .

La sentencia recurrida lo analiza y resuelve en sus fundamentos de derecho -FFJJ- segundo y tercero, cuyos razonamientos incluyen todo lo que sigue.

1. - La delimitación de las cuestiones principales suscitadas en esta impugnación y la posición sobre ellas de la parte demandante:

   La recurrente alega, en primer lugar, que la revisión de las tarifas máximas del servicio de remolque y la creación de una nueva tarifa, la llamada "Stand By" no se ha ajustado a ninguno de los procedimientos previstos por el Pliego de prescripciones particulares (PPP) del Puerto de Pasaia aprobado el 24-7-2009, concretamente a los de actualización de la tarifa máxima y revisión extraordinaria reguladas por el apartado 3 del cláusula 12 de ese Pliego.

   Pero la cuestión controvertida no es la sujeción del acuerdo recurrido a los procedimientos, en realidad criterios o supuestos habilitantes de la actualización o revisión de tarifas, establecidos por la cláusula que se acaba de citar, sino la conformidad de la modificación recurrida con el artículo 113-2 del texto refundido de la Ley de puertos del Estado y marina mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre :

   "Las Autoridades Portuarias podrán modificar los Pliegos de Prescripciones Particulares por razones objetivas motivadas, entre otras causas, por la evolución de las características de la demanda en el puerto, .....

   La modificación de los Pliegos de Prescripciones Particulares estará sujeta a idénticos trámites que los seguidos para su aprobación".

   La entidad pública demandada invoca ese precepto como razón procedimental y sustantiva del acuerdo recurrido. Ídem, la sociedad codemandada.

   La recurrente discute así la observancia de los trámites establecidos para la modificación del PPP como el amparo de la modificación recurrida en el supuesto de "evolución de las características de la demanda", que según los demandados es el que ha habilitado, conforme al precepto transcrito, la revisión acordada por la Autoridad Portuaria competente.

   Antes bien, la recurrente aduce que el hecho de que el PPP no haya establecido los criterios de fijación de la nueva estructura tarifaria, conforme a las previsiones del apartado h) del artículo 113 de la LPEMM invalida la creación de la nueva tarifa

   .

2. - La distinción entre (i) revisión y actualización de las tarifas de acuerdo con los criterios establecidos para ello en el pliego; y (ii) y modificación de la estructura tarifaria.

   No es así. La predeterminación en el PPP de los criterios para la fijación de una nueva tarifa (ídem, los criterios de actualización y revisión) es condición necesaria para que la Autoridad Portuaria pueda establecer una nueva tarifa de forma directa, esto es, sin modificar el PPP.

   Pero nada obsta a que el PPP pueda establecer, una vez modificado, no ya los criterios de fijación de una nueva tarifa sino la modificación de la propia estructura tarifaria.

   Y esta es la cuestión que hay que dilucidar en sus dos aspectos discutidos, el de procedimiento y el sustantivo o de concurrencia del supuesto habilitante de la modificación recurrida, entre los previstos por el artículo 113-2 de la LPEMM

   .

3. - La apreciación (por la Sala de instancia) de que en el concreto caso litigioso sí fueron observados los trámites legalmente establecidos para que puedan ser válidamente modificados los Pliegos de Prescripciones Particulares (FJ tercero):

   La LPEMM no distingue entre modificaciones sustanciales y de otra clase del PPP con lo cual la sola modificación de la estructura tarifaria debe someterse a los mismos trámites que la aprobación del PPP, regulados por los apartados 1 y 5 del artículo 113 de aquella norma.

   Pues bien, y por lo que respecta a los trámites cuya omisión ha sido alegada por la recurrente constatamos en el expediente administrativo (folio 98 y siguientes) la consulta al Comité de Servicios Portuarios (reunión del 24-5-2012) con información, en particular, de la solución propuesta por Puertos del Estado, esto es, la introducción de la modalidad de "puesta a disposición", con lo cual aunque los integrantes del mencionado órgano no hubiesen sido oídos sobre la cuantía de las tarifas fijada por el acuerdo recurrido y además, la asociación de consignatarios y estibadores hubiesen manifestado su disconformidad con el nuevo concepto ("Stand By") hay que dar, esencialmente, por cumplida la finalidad del trámite en cuestión, teniendo en cuenta que la opinión del C.S.P. no es vinculante.

   Por lo que respecta al informe , preceptivo y vinculante de Puertos del Estado .

   la recurrente no alega la inexistencia de ese informe, como ha entendido el codemandado, respecto a lo que esa entidad ha considerado como propuesta de modificación del PPP

   sino que el acuerdo de fijación de una nueva tarifa por el servicio de "puesta a disposición" no cumple la condición establecida por el emitido con fecha 18-6-2012 (folios 95 y 140- 142 del expediente), esto es, la modificación de las normas de utilización del servicio de remolque.

   Pero el hecho es que el Consejo de Administración de la APP por acuerdo de la misma fecha que el recurrido en este procedimiento aprobó la modificación del apartado 3º del artículo 13 de las Normas especiales anejas al Reglamento de servicios, policía y régimen del Puerto, con la cual debe entenderse cumplida la condición exigida por Puertos del Estado a los efectos discutidos en este recurso.

   Por otro lado, si bien la demanda del servicio de remolque portuario se había incrementado en términos porcentuales desde el año 2008 (en este año el 78,9 % de los buques que entraron en el Puerto de Pasaia no utilizaron el mencionado servicio; en 2010 y en 2011 utilizaron el servicio de remolque el 56 % y el 64, 78 %, respectivamente) esa evolución es de un signo marcadamente negativo en 2011 si se atiende a la cifra total de tráficos: 468 en 2010, 291 en 2011, lo que representa un descenso en esa última anualidad del 37,82 %, según datos de la entidad portuaria aceptados por la recurrente (folio 141 del expediente administrativo).

   Pues bien, teniendo en cuenta que según la misma tabla la cifra de servicios en 2008, año anterior al de la aprobación del PPP modificado por el acuerdo recurrido, había sido de 619 y de 419 en 2009, hay que constatar un descenso acumulado de la demanda del 70,42 % en 2011, muy superior a los descensos acumulados del 12,20 %, 44,83 % y 32,60 % registrados, respectivamente, en 2008, 2009 y 2010.

   Con tales cifras hay que dar por acreditado el supuesto de "evolución de las características de la demanda en el puerto" que, de conformidad con el artículo 113-2 de la LPEMM justifica la modificación del PPP, en lo que hace al caso, respecto a las tarifas del servicio de remolque.

   La recurrente pone el acento en el incremento acumulado de las tarifas del servicio de remolque (actualización acordada en 2011 con efectos del 1-1-2012,; la modificación aprobada por el acuerdo recurrido; la actualización acordada con efectos de 2013) y sus efectos sobre la competencia del Puerto de Pasaia con otros puertos, pero lo relevante en lo que toca al ius variandi previsto por el artículo 113-2 de la LPEMM son los efectos de la evolución de la demanda sobre los costes del servicio o el necesario equilibrio entre ingresos y gastos, lo que no puede desvincularse de las condiciones de seguridad, calidad, continuidad y regularidad del servicio, no en vano los desajustes en esas condiciones también son causa de modificación del PPP

   .

La sentencia recurrida: su respuesta a los motivos de impugnación segundo, tercero y cuarto de la demanda.

- La respuesta a lo suscitado en el segundo motivo de impugnación [que la tarifa "Stand By" no obedece a ninguna modalidad del servicio regulada en el PPP] se encuentra en la primera parte del FJ cuarto, que se expresa en estos términos:

se alega que la nueva tarifa incluye un concepto ("Stand By") que no encaja en ninguna de las modalidades de prestación del servicio de remolque previsto por la cláusula 2ª del PPP.

No es así. Lo que pasa es que el acuerdo recurrido en el apartado C) de la nueva tarifa pone entre paréntesis el nombre de "Stand By" a la modalidad de "puesta a disposición de los remolcadores". Y la recurrente atendiendo al distinto significado gramatical de ambos términos distingue lo que no hay que distinguir, porque según decimos el acuerdo recurrido identifica nominal que no conceptualmente una cosa con la otra.

Por supuesto que no es lo mismo servicio "disponible" o "Stand By" y servicio de "puesta a disposición", ya que el primero se refiere a la propia constitución y disponibilidad "uti universi" de la dotación propia del servicio de remolque, antes de su solicitud o demanda "uti singuli", esto es, una obligación de servicio público del prestador (artículo 110 LPEMM) y el segundo se refiere a la disposición del remolcador a favor de una determinada embarcación, previa solicitud del capitán de la nave

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- El rechazo al tercer motivo de impugnación [que la prestación del servicio en la modalidad "Stand By" a que obedece la nueva tarifa no encuentra recibo en Derecho] se explica en la segunda parte del FJ cuarto:

Teniendo en cuenta que las tarifas se devengan por la prestación del servicio (artículo 247 de la LPEMM) y que la "puesta a disposición" es una modalidad de prestación del servicio de remolque portuario, prevista por el artículo 127-1 de la misma Ley (ídem, la cláusula 2ª del PPP) hay que desestimar las alegaciones (motivo 3º del recurso) de vulneración de ese precepto, del artículo 108-1 de la LPEMM que contiene la definición de los servicios portuarios como actividades de prestación necesarias para la explotación de los puertos y no la clasificación de las distintas formas en que puede realizarse dicha prestación y del artículo 110 de la misma Ley que dispone que "los servicios portuarios serán prestados de acuerdo con lo dispuesto en las prescripciones particulares del servicio".

El acuerdo recurrido tampoco infringe el artículo 112-1 de la LPEMM ("Los servicios portuarios se prestarán a solicitud de los usuarios") porque no establece la obligatoriedad del servicio de "puesta a disposición" sino que introduce esa modalidad en la tarifa del servicio portuario de remolque.

Ha sido el acuerdo del Consejo de Administración de la APP que aprobó la modificación del apartado 3º del artículo 13 de las Normas especiales anejas al Reglamento de servicios, policía y régimen del Puerto el que dispuso la obligatoriedad criticada por el recurrente ("Todos aquellos buques que en las maniobras de entrada y salida no utilicen la fuerza motriz o, en su caso, el acompañamiento de los remolcadores, deberán solicitar la puesta a disposición de los remolcadores con carácter obligatorio") pero ese acuerdo, publicado en el B.O. de Gipúzkoa de 3-7-2012, no es objeto del presente contencioso y, por lo tanto, no podemos examinar ni su conformidad con el artículo 112-2 de la LPEMM que faculta a la Autoridad Portuaria para imponer el uso de un determinado servicio en circunstancias extraordinarias ni la vigencia del Reglamento precitado una vez entró en vigor el texto refundido de aquella Ley, aprobado por RDL 2/2011

.

- La respuesta de la sentencia de instancia al cuarto motivo de impugnación [que La Autoridad Portuaria en la aprobación de la tarifa "Stand By" ha vulnerado las previsiones del artículo 109 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre -TR/LPEMM-] se realiza en el es FJ quinto así:

La vulneración del artículo 109 de la LPEMM y de la cláusula 10 del PPP.

La causa objetiva que justifica la modificación de la estructura tarifaria, conforme a lo previsto por el artículo 113-2 de la LPEMM es la examinada en el fundamento tercero, y no el desequilibrio en la cuenta de explotación del prestador del servicio de remolque portuario, y sus previsibles efectos sobre la regularidad y continuidad del servicio, circunstancias ponderadas por Puertos del Estado y por la A.P.P. como consecuencias más que probables de la evolución negativa de la demanda de aquel servicio

.

La sentencia recurrida: su rechazo de los motivos de impugnación quinto, sexto y séptimo.

- Respecto del quinto motivo de impugnación [que el propio régimen jurídico de la Tarifa "Stand By", según es entendido por la Autoridad Portuaria de Pasaia y aplicado en ese Puerto, es así mismo contrario a Derecho] la Sala " a quo" declara lo siguiente (FJ quinto):

La disconformidad de la tarifa introducida por la puesta a disposición del servicio de remolcador con el carácter voluntario del servicio de remolque (a solicitud del usuario) y privado de la contraprestación debida por el naviero.

La fijación de esa tarifa no convierte lo que es un precio privado en una prestación patrimonial pública (tasa) ya que no fue el acuerdo recurrido el que estableció la obligación de solicitar el servicio de remolque en la modalidad de "puesta a disposición", sino el acuerdo de la misma fecha a que se ha hecho mención, ajeno a este proceso, y cuya validez debe presumirse ( artículo 57-1 de la Ley 30/1992 )

.

- Sobre el sexto motivo de impugnación [que la licencia de prestación de servicio vigente a la fecha del recurso contencioso-administrativo no recibe la estructura tarifaria y nueva tarifa adoptadas en virtud del acuerdo impugnado] la sentencia combatida dice lo que continúa (también en el FJ quinto):

La licencia otorgada para la prestación del servicio de remolque en el Puerto de Pasaia no da cobertura a la tarifa "Stand By".

Es la licencia del prestador, ajena al objeto de este proceso, otorgada el 17-12-2009 la que debe acomodarse, en su caso, al PPP y no al revés ya que ese Pliego es la fuente de las obligaciones y derechos del prestador, entre ellos, los relativos al sistema tarifario

.

- En cuanto al séptimo motivo de impugnación [que la actuación de la Autoridad Portuaria de Pasaia, en la aprobación del acuerdo impugnado y creación de nuevas tarifas a su amparo, contraviene el interés general], lo razonado respecto de este punto (así mismo en el FJ quinto) es

El acuerdo recurrido contraviene el interés general.

No es más que un juicio de la parte recurrente, hecho desde una perspectiva "parcial", y desde luego (legítimamente) interesada, esto es, la que atiende a la repercusión del incremento de la tarifa y la creación de un nuevo concepto en los costes de la naviera y en la competitividad del Puerto de Pasaia.

Desde una perspectiva global no puede descuidarse la relación directa entre la disminución progresiva de la demanda y el equilibrio económico en la explotación del servicio portuario, y los riesgos que tal desajuste comporta sobre las condiciones de seguridad, calidad, continuidad y calidad que deben garantizarse en la prestación del servicio.

En todo caso, no puede calificarse el acuerdo recurrido de contrario al interés general, como principio al que debe sujetarse la actuación de las Administraciones Públicas ( artículos 103-1 de la C.E . y 3 de la Ley 30/ 1992 (LA LEY 3279/1992) ) si el régimen tarifario establecido por ese acuerdo no vulnera los preceptos legales que facultan a la Autoridad Portuaria para fijar la tarifa máxima y sus conceptos en el PPP del servicio.

Hay que entender, en fin, que las disposiciones en que se ha amparado la modificación discutida del PPP sirven al interés general lo cual no excluye otras soluciones también compatibles con ese interés

.

La sentencia recurrida añade en su FJ sexto lo que sigue:

El acuerdo recurrido de 20-6-2012 no fue publicado en el B.O.E. hasta el 21-1-2014 pero el incumplimiento puntual de ese requisito (artículo 113-5 en relación al apartado 2 de la LPEMM) no era obstáculo legal a su validez, sino a su eficacia inmediata

.

Los motivos del recurso de casación interpuesto por Naviera Murueta, S.A. que se amparan en la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA .

Los preceptos cuya vulneración se denuncia en ellos son los artículos 67.1 y 33.1 de la LJCA; 209, en relación con el 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ; y 24 y 120 de la Constitución (CE ).

Y los reproches que para apoyar esa denuncia se dirigen a la sentencia recurrida son los tres que siguen.

1. -Incongruencia omisiva.

   Lo aducido a este respecto, en primer lugar, es que la sentencia recurrida, al enjuiciar la nueva modalidad de tarifa por el servicio de puesta a disposición de los remolcadores (Stand by), no analiza lo que la parte actora opuso frente a los criterios de exigibilidad y devengo de esa nueva modalidad.

   Se invoca lo que resulta de la resolución de 28 de septiembre de 2012 cuando define tal modalidad identificándola con "tener el servicio dispuesto para su prestación 365 días, 24 horas al año".

   Se dice también que de lo anterior resulta el hecho imponible que determina la nueva modalidad de tarifa, añadiéndose que de ello resulta la exigibilidad por el mero hecho de que un buque haga su escala en el Puerto de Pasajes y aunque falte lo siguiente: solicitud por parte del buque de la prestación del servicio de remolque; efectiva actividad de prestación alguna por el prestatario; o presencia de remolcadores a disposición del mando del buque usuario.

   Se sostiene que la exigencia en tales condiciones colisiona con la siguientes prescripciones de la cláusula 10 del PPP:

   "10.-CONDICIONES DE PRESTACIÓN.

   El servicio de remolque se prestará las 24 horas del día y durante los 365 días del año.

   La prestación del servicio se realizará con la máxima diligencia evitando retrasos en el inicio del mismo, debiendo responder a cualquier petición de servicio con el tiempo máximo de respuesta de 30 minutos. A estos efectos se considera tiempo de respuesta al transcurrido desde que se realiza la petición del servicio hasta que el prestador tiene dispuestos todos los medios necesarios, humanos y materiales, en la base de los remolcadores y estar en condiciones de iniciar el servicio.

   El servicio se prestará bajo la dirección del capitán del buque o del práctico del puerto en su nombre, que asumirá la dirección, control y responsabilidad de la maniobra tan pronto como se establezca contacto por radio entre el remolcador y el buque en las inmediaciones del lugar en que se deba prestar el servicio.

   La Autoridad Portuaria fijará el orden de prelación de las maniobras cuando las circunstancias así lo requieran, teniendo en cuenta las prioridades que la Autoridad Marítima dispusiera a efectos de seguridad".

   Y se concluye que todas esas circunstancias, no valoradas por la sentencia "a quo", eran determinantes para resolver la cuestión planteada de la falta de adecuación de esa nueva tarifa "stand by" tanto a las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre) -TR/LPE MM, como a las del propio PPP.

2. - Haber decidido con base en un hecho y argumento jurídico que las partes no habían introducido en el debate.

   Lo que se dice en apoyo de esta censura al fallo recurrido es lo siguiente.

   Que para la Autoridad Portuaria el hecho imponible de la nueva tarifa pro el servicio "Stand by" es que los buque hagan escala en el Puerto de Pasajes, soliciten o no el servicio de remolque y aun no utilizando la fuerza motriz de los remolcadores o el servicio de remolque en ninguna otra modalidad.

   Que no obstante lo anterior la sentencia recurrida funda su juicio de legalidad en un hecho imponible distinto, cual es la prestación de puesta disposición prevista en el artículo 12 del TR/LPEMM , que establece.

   " Artículo 127. Definición y características del servicio de remolque portuario.

1. Se entiende por servicio de remolque portuario aquél cuyo objeto es la operación náutica de ayuda a la maniobra de un buque, denominado remolcado, siguiendo las instrucciones de su capitán, mediante el auxilio de otro u otros buques, denominados remolcadores, que proporcionan su fuerza motriz o, en su caso, el acompañamiento o su puesta a disposición dentro de los límites de las aguas incluidas en la zona de servicio del puerto".

   Que ninguna de las operaciones que aparecen en el anterior precepto producen según la Autoridad portuaria el hecho imponible, pues para esta última el devengo de la tarifa "Stand by" es la mera existencia de remolcadores en el Puerto de Pasajes a disposición de los usuarios 24 horas al día durante los 365 días del año (una operativa, se dice, que está exenta de actividad de prestación alguna porque, de darse esta, se estaría ante una tarifa distinta y adicional a la de "Stand by".

   Y que el argumentario de la parte demandante para combatir la nueva tarifa se estructuró sobre esa concepción del hecho imponible exenta de actividad de prestación.

3. -Contradicción intrínseca (incongruencia interna) de la fundamentación jurídica que afecta al fallo.

   Para defender esta tercera imputación se esgrimen los tres siguientes grupos de argumentos.

   (

   1. La Sala del País Vasco confunde los conceptos y el hecho imponible de la tarifa combatida y los conceptos del artículo 110 del TR/LPPMM .

   En lo que hace a la modalidad de servicio sujeto a la tarifa "Stand by", se aduce que la sentencia recurrida establece una distinción entre significados nominales y conceptuales de esa modalidad que no está presente en el acuerdo recurrido; y se critica también que distinga también, en lo conceptual, dos modalidades de "Stand by" cuando el acuerdo recurrido no hace ese distingo.

   Luego se imputan a dicha sentencia estas confusiones: atribuir el servicio "Stand by a la obligación de servicio público establecida en el artículo 110 del TR/LPEMM ; atribuir el concepto de "puesta a disposición" a las operaciones náuticas que, según lo establecido en el artículo 127.1 del anterior texto normativo, constituyen el objeto del servicio de remolque portuario; y efectuar la inferencia de que el hecho imponible de la discutida tarifa "Stand by" tiene acomodo en esta última definición.

   (b) La sentencia de instancia extiende injustificadamente el juicio de validez del acuerdo recurrido a otro acuerdo que no forma parte del procedimiento.

   Se dice que dicha sentencia, para examinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 113 del TR/LPEMM sobre el procedimiento seguido para modificar el PPP aprobar la tarifa discutida, trae indebidamente a colación el acuerdo que aprobó la modificación del apartado 3º del artículo 13 de las Normas especiales Anejas al reglamento de Servicios , Policía y Régimen del Puerto de Pasajes; y es al amparo de esta disposición como considera cumplidos aquellos requisitos.

   Como también se afirma que el examen de la adecuación del hecho imponible de la nueva y polémica tarifa a las previsiones del artículo 112.1 del TR/LPEMM se hace a la luz de ese otro acuerdo.

   (c) La sentencia recurrida es igualmente incoherente en su fundamentación jurídica al partir de una errónea apreciación de las pretensiones condenatorias deducidas en la demanda.

   Lo que se apunta con esta finalidad es que lo reclamado no es el reintegro del precio pagado al prestador del servicio, sino la indemnización de los daños sufridos como consecuencia de la antijuridicidad de la controvertida tarifa "Stand by".

Los motivos del recurso de casación interpuesto por Naviera Murueta, S.A. que se amparan en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Las vulneraciones y reproches denunciados por este otro cauce casacional son los que seguidamente se exponen.

1. Infracción de las previsiones del artículo 60 de la LJCA , en relación con las previsiones de los artículos 319 y 326 de la LEC (lo que se pone en relación también con el artículo 46.4 de la Ley 30/1992 ).

   Se habría producido por haber incurrido la sentencia de instancia en una incorrecta apreciación y valoración de la prueba por estas dos razones: (a) no haber respetado las normas reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas; y (b) haber efectuado una valoración ilógica de esa prueba obviando lo que resultaba de determinados documentos públicos y privados obrantes en los autos que no fueron desvirtuados o impugnados.

   (

   1. En cuanto al no respeto del valor tasado de determinadas pruebas es referido a lo siguiente.

   · Haberse prescindido del acta obrante al folio 100 del expediente administrativo y da la resolución de 28 de septiembre de 2012 en lo que declaraban sobre el hecho imponible gravado por la nueva tarifa "Stand by" y sobre su impugnación.

   Lo que se dice que la sentencia recurrida es que la sentencia recurrida estima como hecho imponible de la tarifa hechos distintos.

   · Haberse prescindido del Pliego de Condiciones Particulares.

   Lo que se dice es que entre esas condiciones particulares "no se recibe" la operativa que configura el hecho imponible de la tarifa "stand by" impugnada y, no obstante ello, la sentencia "a quo" concluye lo contrario sin soporte probatorio alguno.

   · Haberse prescindido del Proyecto de Pliego de Condiciones Particulares elaborado para introducir la tarifa "stand by" y de las consideraciones dadas a este Proyecto por parte de la Autoridad Portuaria.

   Se dice que la nueva modalidad de servicio "Stand by" es introducida por aquel Proyecto, sin que figurara en el PPP vigente a la fecha ni figure en la actualidad; y, por tanto, no cabe introducir una tarifa para una modalidad de servicio que, por no figurar en el PPP, no respeta lo establecido en el artículo 110 del TR/LPEMM .

   · Haberse prescindido del informe emitido por Puertos del Estado.

   Se dice que este Informe condiciona la nueva tarifa a la aprobación de las nuevas normas de utilización del servicio de remolque y, pese a ello, la sentencia recurrida le otorga validez a esa nueva tarifa.

   · Haberse prescindido de la Consulta al Comité de Servicios Portuarios.

   Se dice que el objeto de esa consulta no lo fueron las específicas tarifas del servicio de remolque.

   · Haberse prescindido de las causas objetivas establecidas por la propia Autoridad Portuaria en la resolución de 28 de septiembre de 2012.

   Se dice que esa resolución justifica la nueva tarifa "stand by" en función no de la demanda sino de las características del servicio, mientras que la sentencia recurrida la justifica en función de la demanda.

   · Haberse prescindido de la evolución real de la demanda para causalizar la modificación del PPP, como también de la compensación de su eventual evolución negativa.

   · Haberse prescindido de las circunstancias de devengo y exigibilidad de la tarifa y de su pago resultantes de la prueba documental aportada por la demandante.

   Se dice que esa prueba documental demuestra que la exigibilidad y devengo de la tarifa "stand by" tiene lugar por el simple hecho de tener el servicio de remolque dispuesto para la prestación los 365 días al año durante 24 horas y por el mero hecho de que un buque haga escala en el Puerto de Pasaia, sin necesidad de que el buque en cuestión solicite el servicio de remolque; y que la sentencia recurrida viene a ignorar esta prueba al aceptar la validez de exigibilidad de la nueva tarifa aunque el prestatario del servicio no haya llevado a cabo actividad de prestación alguna.

   (b) La apreciación ilógica de la prueba.

   Se habría producido por estas razones (según el recurso de casación). Porque la reconducción del hecho imponible de la polémica nueva tarifa "stand by" a la operativa definida en el artículo 127.1 del TR/LPEMM no se infiere de una lógica apreciación de los criterios establecidos al efecto por la Autoridad Portuaria ni de los hechos efectivamente gravados. Y porque debe decaer la fuerza probatoria otorgada en la instancia a las Normas Especiales Anejas al Reglamento de Servicio, Policía y Régimen del Puerto de Pasajes (en particular a apartado 3º de su artículo 13), al estar dichas Normas derogadas por la Ley 27/1992 (derogada a su vez por el TR/LPEMM) y tener rango reglamentario.

   También se dice que ha de estarse a los artículos 113 y 113.4 del TR/LPEMM que, en el criterio del recurso de casación, establecen que es en el PPP donde han de regularse las condiciones que han de regir la utilización y prestación del servicio; y se añade que el PPP aquí litigioso no contempla la modalidad "stand by" de prestación del servicio.

2. Infracción de los artículos 110 , 127 , 112.1 , 113 (apartados 1 y 5 ), 113 (apartado 2 ), 108 y 127 (en relación con el 108 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre) -TR/LPE MM-.

   (

   1. La del artículo 110 [en relación con el artículo 113.4.a)] habría tenido lugar porque el hecho imponible de la tarifa "stand by" no se recibe en el PPP del servicio.

   (b) La del artículo 127 porque el hecho imponible establecido por la Autoridad Portuaria está exento de actividad de prestación alguna y no precisa la previa solicitud del usuario.

   (c) La infracción del artículo 112.1 porque la tarifa "stand by" no requiere la solicitud del usuario.

   (d) La infracción del artículo 113, apartados 1 y 5 (en relación con los apartados 2 y 4.h del mismo precepto) porque fueron obviados estos requisitos: el Comité de Servicios no fue informado de las específicas tarifas del servicio sometido a probación; las asociaciones de operadores y usuarios más significativas se opusieron a la revisión tarifaria); se otorgan efectos al informe vinculante de Puertos del Estado sin que se hubiera cumplido la condición de que se hacían depender tales efectos.

   (e) La infracción del artículo 113.2 porque la sentencia "a quo" acepta la existencia de las causas objetivas que son necesarias para la modificación de los PPP; y lo hace obviando que la demanda del servicio no había sufrido modificaciones significativas desde la aprobación del PPP en 2009 y no teniendo en cuenta que la evolución de una previsión negativa ya figuraba compensada en la fecha de aprobación del acuerdo impugnado.

   (f) La Infracción del artículo 108 (en relación con el artículo 1544 del Código civil ) porque el hecho imponible de la tarifa "stand by" no supone actividad de prestación alguna.

   (g) La Infracción del artículo 127 porque el hecho imponible la tarifa "stand by" no obedece a la definición del servicio de remolque portuario contenida en este artículo.

3. Vulneración, por indebida aplicación, de las previsiones del Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de Pasajes (en particular del apartado 3º del artículo 13 de sus Normas Anejas); e infracción además de lo dispuesto en el artículo 112.1 del TR/LPEMM .

   Esa vulneración habría tenido lugar porque la sentencia recurrida para justificar algunos de sus razonamientos apela a las antes mencionadas "Normas Anejas", pese a tratarse de una normativa derogada y de rango menor.

4. Vulneración del principio de seguridad jurídica consagrado en el Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de Pasajes artículo 9.3 CE .

   Se viene a reiterar lo anterior desde otra perspectiva: que al otorgar efectos a esas "normas Anejas" del Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de Pasajes se vulnera la prohibición de aplicar normativa derogada que es inherente al principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), como también los mandatos de jerarquía normativa y de interdicción de la utilización indiscriminada y arbitraria de la ley.

5. Vulneración del artículo 39 bis, 2 de la Ley 30/1992 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJ/PAC -, en relación con las previsiones de los artículos 109 y 117 del TR/LPEMM .

   La razón esgrimida para esta censura es que el prestador del servicio exigió a la recurrente la tarifa aquí polémica en las condiciones de devengo establecidas por la Autoridad Portuaria de Pasajes sin estar habilitado para ello y sin que se hubiese devengado una tarifa eficaz.

6. Vulneración de los artículos 31.2 y 71.1 de la LJCA y 1303 del Código civil .

   Se habría producido, en el criterio del recurso de casación, por el rechazo de la sentencia de instancia a la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda con fundamento en lo pagado por el concepto de la tarifa combatida.

Consideraciones previas al análisis del recurso de casación.

Como resulta de la reseña de su planteamiento que ha quedado expuesta, el recurso de casación plantea dos grupos de reproches. Un primer grupo cuyas denuncias son deducidas por el cauce de la letra c) del art. 88.1 de la LJCA ; y un segundo grupo de censuras al fallo recurrido que se amparan en la letra d) del mismo precepto procesal.

Y todos estos reproches, desde perspectivas diferentes, vienen a suscitar algunos de estos principales problemas:

(1) Si en el hecho imponible de la nueva tarifa correspondiente a la modalidad de servicio de remolque portuario de " Puesta a disposición de los remolcadores (Stand By)" son de apreciar estos dos elementos que, en el criterio del recurso, han de concurrir en cualquier servicio portuario: (i) una actividad de prestación ( artículo 108.1 del TR/LPEMM ); y (ii) que el servicio se preste a solicitud del usuario ( art. 112 del mismo texto legal ).

(2) Si la implantación de esa nueva modalidad de servicio de remolque y su tarifa cumple con todo lo siguiente:

(i) aparecer recogida en el Pliego de Prescripciones Particulares -PPP- ( artículo 110 del TR/LPEMM );

(ii) haberse efectuado la modificación del PPP que ha incluido esa nueva tarifa dando cumplimiento a los trámites de audiencia del Comité de Servicios Portuarios y de Informe vinculante de Puertos del Estado ( artículo 113.1 del TR/LPEMM );

(iii) tener encaje en la definición legal del servicio de remolque portuario ( artículo 127 del TR/LPEMM ); y

(iv) haberse aceptado indebidamente por la sentencia recurrida la concurrencia de las razones objetivas que son necesarias para que las Autoridades Portuarias puedan modificar los PPP ( artículo 113.2 del TR/LPEMM ).

(3) Si ha sido indebida la aplicación que la sentencia recurrida ha hecho de las Normas Anejas del Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de Pasaia. Y

(4) Si la sentencia recurrida ha inadmitido de manera incorrecta la pretensión dirigida a que se restituyeran a Naviera Murueta SA las cantidades pagadas en concepto de tarifas.

Rechazo de los reproches realizados en el primer motivo de casación que han sido canalizados por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 LJCA ; y del reproche efectuado en el segundo motivo, amparado en la letra d) del mismo precepto procesal, que imputa a la sentencia una infracción de las normas reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas.

Todo estos reproches abordan desde perspectivas diferentes este mismo problema: si la modalidad de servicio de remolque "Puesta a disposición de los remolcadores (Stand By)", gravado con la nueva tarifa, reúne o no las dos exigencias que son necesarias en todo servicio portuario, consistentes en que sea de advertir en el mismo tanto una actividad prestacional del concesionario como una previa solicitud del usuario.

Y son perspectivas diferentes de la misma cuestión porque los reproches del primer motivo de casación vienen a sostener que la sentencia recurrida no abordó la cuestión atinente a la falta de exigibilidad y devengo de esa nueva tasa Stand By que había sido planteada en la demanda con base en la ausencia de esas dos exigencias a las que acaba de hacerse referencia; mientras que los reproches del segundo motivo de casación lo que vienen a aducir es que se prescindió de pruebas de las que había de deducirse la ausencia de alguno de esos dos elementos en esa nueva modalidad de servicio de remolcaje consistente en la " Puesta a disposición de los remolcadores" .

Pues bien, ninguno de esos dos grupos de reproches es justificado.

Los realizados en el primer motivo de casación han de ser rechazados porque no es cierto que la sentencia recurrida no haya abordado ese problema que fue suscitado en la demanda, pues lo que ha hecho es dar al mismo una respuesta contraria a la tesis del recurrente de que no concurren en el servicio gravado esas notas que son necesarias para que la tasa pueda considerarse devengada y exigible.

Debiéndose subrayar a este respecto que lo impuesto por el deber de congruencia es enjuiciar los hechos básicos fundamentadores de las pretensiones de los litigantes y sus principales argumentos jurídicos, (y así lo ha hecho la sentencia recurrida); pero sin que el órgano jurisdiccional, a la hora de delimitar los puntos del litigio que han de ser enjuiciados, haya de ajustarse a los exactos términos literales con que los haya expuesto la parte litigante.

Las denuncias del segundo motivo de casación igualmente han de fracasar porque tampoco es cierto que la sentencia recurrida haya ignorado o prescindidos de los hechos que resultan de los documentos que ese segundo motivo expresamente menciona, ya que lo que lleva a cabo dicho fallo judicial es una calificación jurídica de dichos hechos reflejados (esto es, de los elementos puramente fácticos constatables en tales documentos).

Una calificación jurídica que es efectuada en lo que hace al encaje de esos hechos en la regulación contenida en el TR/LPEMM sobre los servicios portuarios y en la que la Sala "a quo" llega a una conclusión que es distinta a la que ha sido preconizada por el recurso de casación.

Así ha de ser considerado desde el momento en que la sentencia de instancia, según resulta del texto de sus FFJJ que antes fueron transcritos, identifica la actividad prestacional gravada en la nueva y polémica tarifa " stand by" en la disponibilidad "uti universi " de la dotación propia del servicio de remolque que se ofrece a todos los buques que entran en el puerto antes de solicitar ("uti singuli" ) las otras modalidades del servicio de remolque; y la existencia de dicha de disponibilidad, ofrecida por la entidad concesionaria, la valora como bastante para encarnar un servicio portuario susceptible de devengar una tarifa .

Rechazo de los restantes reproches efectuados en el recurso de casación.

Las razones que así lo imponen son estas que continúan.

1. - La modalidad de servicio de remolque portuario " Puesta a disposición de los remolcadores (Stand By)" consiste en poner a disposición de los buques que entren en el Puerto de Pasaia, los 365 días del año y durante 24 horas, el servicio de remolque que les pudiera resultar necesario mientras permanezcan en dicho puerto.

   Esto impide compartir la tesis de que en dicha modalidad de servicio portuario falta una actividad prestacional, porque esta consiste, como antes ha sido afirmado, en la dotación de medios que resulta obligada a la concesionaria para hacer factible la permanente disponibilidad del servicio de remolque que se ofrece a los buques.

   A ello ha de añadirse que el artículo 112.2 del TR/LPEMM permite a las Autoridades Portuarias imponer el uso de aquellos servicios portuarios que consideren necesarios cuando, por circunstancias extraordinarias, consideren que está en riesgo el funcionamiento, la operatividad o seguridad del puerto.

   Como también ha de destacarse que esa obligatoriedad establecida para las modalidad del servicio de remolque consistente en la "puesta a disposición" responde claramente al propósito de aumentar al máximo las cotas de seguridad, regularidad y continuidad que proclama el artículo 108 del texto legal mencionado; al ir dirigida a tener dispuestas medidas permanentes que permitan dar respuesta con el máximo nivel de eficacia a cualquier eventualidad de riesgo y a que esa clase de respuestas no dependa de la voluntad de los usuarios.

2. - Dicho servicio de remolque portuario " Puesta a disposición de los remolcadores (Stand By)" tiene encaje en la definición de servicio de remolque portuario que efectúan tanto la cláusula 2 del PPP como el artículo 127 del TR/LPEMM , pues una y otra norma incluyen la " puesta a disposición" de los buques remolcadores entre las actividades que mencionan como constitutivas del objeto servicio de remolque portuario.

3. - La sentencia recurrida responde correctamente a la concurrencia de los trámites referidos a la audiencia del Comité de Servicios Portuarios y al informe de Puertos del Estado, y sus asertos o declaraciones sobre uno y otro trámite (trascritos también anteriormente) deben aquí asumirse y darse por reproducidos.

4. - La sentencia explica los datos que toma en consideración para aceptar que se dan las causas objetivas legalmente requeridas para efectuar válidamente una modificación del PPP; y se trata de una apreciación fáctica que no se ha desvirtuado eficazmente con hechos y razones que lleven a la necesaria convicción que tal apreciación fue ilógica o arbitraria.

5. - No es de apreciar aquí la falta de validez de la modificación Normas Anejas del reglamento de Servicios, Policía y régimen del Puerto de Pasaia, ya que fue aprobada por un acto administrativo que no fue objeto de impugnación en el proceso jurisdiccional seguido en la instancia.

6. - Lo suscitado sobre la pretensión de condena, una vez fracasados los restantes motivos de casación, es ya irrelevante y, por tal razón, no merece ser acogido en virtud del efecto útil que es inherente al recurso de casación.

Desestimación del recurso y costas procesales.

Todo lo antes razonado impone la desestimación del recurso de casación, así como la imposición de una condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende esa imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de ocho mil euros.

Y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios habituales seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en el recurso de casación y la dedicación requerida para formular el escrito de oposición.