ATS, 18 de Octubre de 2017

La Sentencia que se pretende recurrir en casación desestimó el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de Tarragona, de 11 de abril de 2013 , desestimatoria, a su vez, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la mercantil contra el Ayuntamiento de Tarragona por los daños y perjuicios causados como consecuencia del derribo de las obras realizadas a raíz de la anulación, por sentencia firme, de la licencia de obras que le había concedido el mencionado Ayuntamiento para la restauración del denominado "Fortí de la Reina" (para destinarlo a restaurante).

A los efectos de este recurso de queja interesa señalar que la mercantil instó la nulidad de actuaciones de la mencionada sentencia por vulneración de derechos fundamentales; incidente de nulidad que fue desestimado por auto de 24 de enero de 2017 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Notificado dicho auto, la representación de la mercantil presentó escrito de preparación de recurso de casación invocando la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en el artículo 88. 2 a), c ) y e) LJCA . Con carácter previo a la justificación de la concurrencia del interés objetivo casacional, se alega la recurribilidad de la sentencia que se pretende impugnar, sosteniendo, en resumen, que al haber sido resuelto el incidente de nulidad de actuaciones en fecha de 24 de enero de 2017 (más de un año después de su presentación), estando ya en vigor el nuevo régimen de la casación contencioso-administrativa, es ésta la regulación que resulta de aplicación. Y ello, razona, porque la Ley Orgánica 7/2015, de 22 de julio, no contiene un régimen transitorio que impida su aplicación a sentencias anteriores a la fecha de entrada en vigor de la norma y porque el Acuerdo de 22 de julio de 2016 de la Sección de Admisión de la Sala Tercera no contempla el régimen casacional aplicable a las sentencias respecto de las se hubiese instado un incidente de nulidad de actuaciones que se resuelve con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica.

Desde la perspectiva apuntada se señala en el escrito de preparación del recurso que, en los autos de 1 de febrero de 2017 (recursos 3238/2016 y 2989/2016), esta Sección de Admisión ha concluido que si el recurso de casación se dirige contra un auto dictado en ejecución de sentencia, de fecha anterior al 22 de julio de 2016, que es confirmado en reposición por un auto dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, es la fecha de este último la que determina la norma por la que se ha de regir la preparación y admisión del recurso de casación. El sustento de tal conclusión, cuya aplicación reclama para sí la recurrente, es que el recurso de reposición, de acogerse, puede suponer una modificación de la decisión de fondo adoptada en la resolución impugnada, por lo que la resolución relevante para preparar el recurso de casación es la dictada con ocasión del recurso de reposición. Es esta última resolución, subraya la recurrente, la que fija el contenido definitivo de la decisión del órgano de instancia, siendo además preceptiva su interposición cuando lo que se pretende recurrir es un auto.

Extrapolando los anteriores razonamientos, la mercantil recurrente subraya que los autos resolutorios de los incidentes de nulidad de actuaciones son susceptibles de modificar el contenido de la sentencia, siendo, la formulación del incidente de nulidad de actuaciones, un trámite previo y obligado para acceder al recurso de amparo. En definitiva sostiene que la fecha de resolución y notificación del incidente es la que ha de determinar el régimen casacional aplicable. A idéntica conclusión se llega, concluye, partiendo del criterio 4º del Acuerdo de la Sección de Admisión de la Sala Tercera según cuyo tenor el régimen de las sentencias aclaradas o integradas viene determinado por la fecha de la sentencia y no la del auto de aclaración o integración, teniendo en cuenta, eso sí, lo dispuesto en el auto de 1 de marzo de 2017 (recurso 88/2016) en el que el Tribunal supremo sostiene que la integración solicitada (en el caso de incongruencia omisiva) puede traer como consecuencia cualquier cambio del contenido del fallo.

En el auto impugnado en este recurso de queja la Sala de instancia acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación toda vez que el escrito de preparación fue presentado en fecha de 10 de marzo de 2017, resultando por tanto extemporáneo al presentarse transcurrido el plazo de treinta días previsto en la Ley de esta Jurisdicción ya que la resolución que se recurre fue notificada en fecha de 23 de noviembre de 2015.

Añade la Sala que el proceso de nulidad de actuaciones no ha sido modificado por la Ley Orgánica 7/2015, de 22 de julio, manteniéndose íntegra su redacción, con arreglo a la cual «contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno» y en consecuencia «el Auto desestimatorio de la pretensión de nulidad de la sentencia no es susceptible de recurso alguno por mandato claro y expreso de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 7/2015, como también en la anterior a esta última, pues no ha resultado modificada y no puede entenderse derogada por los artículos 86 y siguientes de la LJCA [...]».

Frente a ello la parte actora aduce la vulneración del artículo 24.1 CE en relación con el artículo 89.4 LJCA , por falta de motivación (y motivación errónea) del auto impugnado. Así, denuncia en su recurso de queja que la Sala de instancia ha denegado la preparación del recurso partiendo de la premisa errónea de que el objeto del recurso es el auto de 24 de enero de 2017 (desestimatorio de la pretensión de nulidad de actuaciones) cuando, en realidad, el recurso de casación se dirige contra la aludida sentencia del Tribunal Superior de Justicia (como, de hecho, se recoge en el primer párrafo del auto que se impugna).

Ciertamente, reconoce la mercantil en su recurso de queja, la Sentencia que se recurre en casación fue notificada el 23 de noviembre de 2015 asistiendo la razón a la Sala cuando afirma que la presentación del escrito del preparación se realizó transcurrido ya el plazo de treinta días que prevé el nuevo artículo 89.1 LJCA . Ello, sin embargo, no ha de conducir necesariamente a las consecuencias previstas en el apartado tercero del citado precepto. Esta motivación, que parte de premisas erróneas y llega a conclusiones ilógicas vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Reproduce, a continuación, los argumentos sobre la recurribilidad de la sentencia ya expuestos en el escrito de preparación (que, según alega, no han obtenido respuesta alguna por el Tribunal a quo) a efectos de que la Sección de Admisión revoque el auto impugnado y tenga por preparado el recurso de casación.

La cuestión sustancial que plantea este recurso se refiere al régimen jurídico aplicable al recurso de casación; en particular, a cuál ha de ser la normativa aplicable en relación con la preparación y admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia que, dictada y notificada con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 22 de julio, fue objeto de un incidente de nulidad de actuaciones cuya resolución se dicta y se notifica con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la citada reforma (esto es, con posterioridad al 22 de julio de 2016). Sobre esta cuestión se superpone una segunda queja pues, como se ha expuesto en el razonamiento anterior, sostiene la recurrente que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al dictar el auto de denegación de la preparación del recurso de casación, parte de una premisa errónea consistente en entender que se impugna en casación el auto de 24 de enero de 2017 que desestima el incidente de nulidad de actuaciones formulado contra la Sentencia, de 6 de noviembre de 2015 , incurriendo además en incoherencia con el primero de los razonamientos jurídicos del auto -en el que la Sala mantiene que la presentación del escrito es extemporánea por haber transcurrido ya los treinta días previstos en el artículo 89.1 LJCA al constar la notificación de la sentencia en fecha 23 de noviembre de 2015 -.

Dados los términos en los que se formula el recurso de queja, conviene iniciar nuestro análisis y enjuiciamiento partiendo de los reproches que se realizan al auto de la Sala de instancia. Y en este punto no pueden compartirse las alegaciones de la recurrente acerca de la premisa errónea de la que parte la Sala. En efecto, de la lectura del primero de los razonamientos jurídicos se desprende con claridad que la Sala ha comprendido que el recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada en el recurso de apelación formulado por la actora en noviembre de 2015. Y, atendiendo precisamente a este factor, deniega la preparación del recurso por extemporáneo. Las referencias contenidas en el auto a la irrecurribilidad del auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones lo son, con mayor o menor fortuna (como luego se verá), en respuesta a la pretensión de la recurrente de que el plazo para la preparación del recurso de casación sea computado desde la fecha de notificación del citado auto de 24 de enero de 2017 por el que se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones.

Sentado lo anterior, adelantamos ya que en este caso la denegación de la preparación del recurso de casación resulta pertinente, si bien no por las razones expresadas en el razonamiento jurídico primero del auto al que se ha hecho ya referencia pues, aquí sí, la Sala de instancia incurre en error sobre la interpretación del régimen aplicable al recurso de casación. No procede, no obstante, la estimación del recurso de queja con devolución de las actuaciones para que la Sala vuelva a pronunciarse sobre la misma cuestión -reiterando la denegación pero exponiendo nuevos argumentos-, sino que, en atención al derecho a la tutela judicial efectiva que reclama la mercantil, al principio de economía procesal, a los propios términos en los que se formula el recurso de queja y a la necesidad de realizar una labor de interpretación del régimen jurídico aplicable a estos supuestos (labor que corresponde a esta Sección), procede la confirmación de la denegación de la preparación del recurso conforme a los criterios que seguidamente se expondrán.

En lo concerniente al régimen jurídico aplicable al recurso de casación, conviene señalar, en primer lugar y contra lo sostenido por la mercantil recurrente, que Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modificó la regulación del recurso de casación sí dispone un régimen transitorio, determinando su Disposición final décima que los apartados uno , dos y cinco de la Disposición final tercera (relativa a la reforma del recurso de casación) entrarán en vigor al año de su publicación (esto es, el 22 de julio de 2016), sin que tengan cabida regímenes transitorios de otras modificaciones, tal como hemos manifestado ya, entre otros, en nuestro Auto de 18 de enero de 2017 (recurso de queja 121/2016 ).

Por otro lado, mediante Acuerdo de esta Sala y Sección, de fecha 22 de julio de 2016 se adoptaron unos criterios sobre la entrada en vigor de la nueva casación contencioso- administrativa instaurada por la Disposición Final 3.1 de la citada Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio . En dichos criterios interpretativos se pone de manifiesto, entre otros extremos, que la nueva regulación casacional se aplicará a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante, mientras que las sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se regirán, a efectos del recurso de casación, por la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen.

Esta interpretación, asumida y ratificada, entre otros, en autos de esta Sala y Sección de 17 de noviembre de 2016 (rec. 79/2016 ), 1 de diciembre de 2016 (recs. 80/2016 y 81/2016 ), 15 de diciembre de 2016 (rec. 97/2016 ) y 15 de febrero de 2017 (rec. 104/2016 ), expresa un criterio objetivo en la medida en que la aplicación de uno u otro régimen (el anterior o el posterior a la reforma) se ciñe a una fecha concreta y dependiente exclusivamente del órgano jurisdiccional del que procede la resolución recurrida, sin quedar al albur de otros factores externos. Se trata, además, de un criterio hermenéutico que no resulta novedoso ni se aparta de decisiones precedentes en materia de Derecho transitorio, pues, sin ir más lejos, el régimen transitorio derivado de la reforma de la Ley Jurisdiccional 29/1998 operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre se rigió por similares parámetros, al disponer dicha Ley en su disposición transitoria única que «Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior» (v.gr., AATS de 12 de julio de 2012, RC 821/2012 , y 19 de julio de 2012, RC 582/2012 ).

Resulta evidente que la aplicación de los criterios expuestos al caso que enjuiciamos determina que, habiendo sido dictada la Sentencia que se pretende recurrir en casación el 6 de noviembre de 2015 , el régimen aplicable es el establecido por la legislación anterior, con independencia del dies a quo del cómputo del plazo para la interposición del recurso. A esta conclusión no obsta lo dispuesto en el cuarto criterio del mencionado Acuerdo de 22 de julio de 2016 del que se desprende, precisamente, lo que acaba de exponerse. En efecto, según el mencionado criterio «Cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), se solicite la aclaración o integración de una sentencia o de un auto, la fecha a tomar en consideración para determinar el sometimiento de la resolución al régimen casacional será la de la resolución aclarada o integrada, sin perjuicio de que el plazo para preparar el recurso de casación se compute desde la fecha de notificación del auto de aclaración o integración» .

Por lo tanto, el régimen casacional aplicable en este caso, reiteramos, es el dispuesto en los arts. 86 y ss. de la Ley de la Jurisdicción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015 y ocurre que, con arreglo a dicho régimen, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no era susceptible de recurso de casación por tratarse de una sentencia dictada en apelación. Así lo preceptúa el artículo 86.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en su versión anterior, cuyo tenor establece que sólo son susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. Criterio éste -el de la no recurribilidad de las sentencias dictadas en apelación- ya consolidado de esta Sala que se ha visto reflejado, entre otros muchos, en los Autos de 13 de enero de 2011 -recurso de queja número 101/2010- y de 29 de septiembre de 2011 -recurso de queja número 62/2012-, o en los más recientes Autos de 5 de mayo de 2016 -recurso 136/2015-, de 7 de julio de 2016 -recurso 22/2016- y de 15 de septiembre de 2016 -recurso 37/2016-.

Que la mercantil ahora recurrente ya conocía de la imposibilidad de interponer recurso de casación lo demuestra el hecho de que, en su momento, formulase un incidente de nulidad de actuaciones. Conviene recordar en este punto, como hace la Sala de instancia en una redacción algo confusa, que el incidente de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional que puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , «siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» debiendo conocer de tal pretensión «el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza» . Esto es, cuando la mercantil instó el incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado el 24 de enero de 2017 lo hizo contra una resolución -la sentencia- que era firme y contra la que no cabía recurso ordinario ni extraordinario alguno. No cabía por tanto recurso de casación sin que pueda aceptarse que la mera tardanza en la resolución del incidente -sin entrar en las causas que la originaron- pueda determinar que una sentencia firme deje de serlo, modificando el régimen de recurribilidad de la misma como de forma errónea pretende la parte actora.

En definitiva, la causa de denegación de la preparación del recurso de casación no ha de ser la de su extemporaneidad por presentarse el escrito con posterioridad a los treinta días previstos en el artículo 89. 1 LJCA ; pues ni este precepto resulta aplicable (en su caso se trataría del plazo de diez días previsto en la anterior redacción del citado precepto) ni, lo que es más importante, la sentencia resultaba susceptible de recurso.

Sentada ya la imposibilidad de recurrir en casación la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, en consecuencia, la correcta denegación de la preparación del recurso, conviene ahondar algo más, a efectos ilustrativos o explicativos, en los argumentos aducidos por la parte actora.

Se pretende en el recurso de queja una cierta analogía o comparación de este supuesto con las disposiciones que rigen el régimen de casación de las sentencias aclaradas o integradas, por un lado; y con el régimen casacional aplicable a los autos dictados en ejecución de sentencia, por otro.

En cuanto al primer supuesto, la reproducción del criterio cuarto del Acuerdo de la Sala realizada en el razonamiento jurídico anterior evidencia que es la fecha de la resolución aclarada la que determina el régimen jurídico de la casación aplicable (presupuestos de recurribilidad) siendo la fecha del auto de aclaración o complemento la que fija el inicio del cómputo del plazo, que será, bien de diez días para la interposición del recurso de casación en caso de aplicarse el régimen casacional anterior, bien de treinta días para la preparación del recurso con arreglo a la normativa actualmente vigente.

En lo concerniente a la pretendida aplicación de lo dispuesto por esta Sección de Admisión en los autos de 1 de febrero de 2017 relativos al régimen casacional aplicable a los autos en que tal recurso es admisible, no resulta posible realizar la traslación automática que defiende la actora. En efecto, en los citados autos, a efectos de determinar la normativa aplicable cuando la fecha del auto que se impugna es anterior a la fecha de entrada en vigor del nuevo modelo de recurso de casación introducido por la Ley Orgánica 7/2015 siendo sin embargo el auto que resuelve el recurso de reposición posterior a aquélla, hemos acordado que la fecha determinante del régimen aplicable es la del auto que resuelve el recurso de reposición (cualquiera que sea el signo de la decisión). Y ello, de un lado, porque la resolución del recurso de reposición puede determinar una modificación de fondo de la resolución adoptada, siendo por tanto la resolución que fija definitivamente la decisión del órgano de instancia. De otro lado, porque los supuestos en que el recurso de casación es admisible contra autos presentan la particularidad de que es necesario interponer recurso de reposición con arreglo a lo dispuesto en el vigente artículo 87. 2 LJCA (o en el artículo 87. 3 LJCA en su redacción anterior). Es el segundo auto, el que resuelve el recurso de reposición, el que permite acudir al recurso extraordinario.

Estas notas características no concurren en el supuesto que enjuiciamos. En efecto, en primer lugar, en el momento en que se dictó la sentencia que resolvía el recurso de apelación interpuesto por la actora, tal resolución no resultaba susceptible de recurso de casación, como ya se ha puesto de manifiesto. En segundo lugar, el incidente de nulidad no se configura como un recurso sino que, como también hemos razonado supra , se trata de un remedio de carácter excepcional contra resoluciones firmes. En tercer lugar, el incidente de nulidad de actuaciones no fija definitivamente cuál haya de ser el contenido de la resolución cuya nulidad se pretende sino que, en caso de prosperar la causa de nulidad aducida, será necesario un nuevo pronunciamiento que corrija o repare la vulneración detectada. Finalmente, no es posible obviar que esta Sección ya ha afirmado que la formulación de un incidente de nulidad de actuaciones no suspende el plazo para recurrir en casación. Esto es, el dies a quo para el cómputo del plazo de interposición (o preparación) del recurso de casación no ha de fijarse en la fecha de notificación del auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones sino en la fecha de notificación de la sentencia -en relación al recurso de casación para unificación de doctrina en auto de 5 de junio de 2017 (recurso de queja 87/2017)- . A lo anterior se añade, como cláusula de cierre, que contra la resolución que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno, por disponerlo así el artículo 241.2, in fine, de la LOPJ , y ello tanto antes como después de la reforma operada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por la Disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , pues esta reforma no ha alterado dicha regulación -auto de 26 de abril de 2017 (recurso de queja 113/2017)-.

En definitiva, los argumentos esgrimidos en el escrito de preparación y en el recurso de queja por la mercantil no son más que un intento, artificioso, de reabrir un proceso que ha finalizado ya por sentencia firme y en el que ha sido desestimada la alegada vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 24 CE , sin que sin embargo, quepa tal posibilidad por las razones expresadas.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de queja sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas.

En su virtud,