ATS, 17 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:9696A |
| Número de Recurso | 20754/2016 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 664/11 se dictó sentencia que fue objeto de recurso de Apelación y por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, en el Rollo 530/16, otra de 12/07/16, frente a la que se pretende, recurso de casación, cuya preparación fue denegada por auto de 26/07/16 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.
Con fecha 6 de septiembre de 2016 presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador Sr. Codosero Rodríguez en nombre y representación de Evaristo personándose como recurrente. Designado Abogado del turno de oficio como peticiono, el mismo Procurador presentó escrito el 8 de septiembre pasado formalizando este recurso de queja alegando: "... Lo que esta defensa letrada entiende que es un error, es el tomar como fecha aquella en que se incoaron las diligencias previas en el Juzgado de Instrucción. No olvidemos que el recurso de casación cuya admisión y sustanciación se pretende se ha presentado en el seno de un procedimiento -que si bien viene derivado de- distinto de las citadas diligencias previas, tramitado en un órgano distinto y con distinta numeración: Rollo de Apelación 530/2016. Y, aunque desconocemos su fecha de incoación, dada la numeración que se le asignó, tuvo que ser por fuerza en el año 2016, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 41/2015.
En todo caso, la mencionada Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 no especifica sobre que incoación se refiere, resultando una pequeña laguna legal que, en ningún caso puede interpretarse en un sentido más perjudicial para el reo, en aplicación del principio general del Derecho IN DUBIO PRO REO".
El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de septiembre, dictaminó: "...interesamos del Tribunal Supremo que se rechace el recurso de Queja planteado, puesto que lo cierto es que el Procedimiento se inició antes del 6 de Diciembre de 2015 y que en los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de recurso de casación, por la Ley 41/2015, nunca es admisible ningún tipo de recurso de casación contra las sentencias dictadas en Apelación por las Audiencia Provinciales, rigiéndose por la normativa anteriormente existente, no siendo admisible el efecto retroactivo de la reforma por expresa disposición de la ley, máxime teniendo en cuenta que hablamos de una ley procesal y no de una ley penal, por lo que no es aplicable el principio de la ley más favorable al reo..."
Se pretende recurso de casación contra el auto de la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26/07/16 , que deniega tener por preparado el recurso de casación que el recurrente pretendía, contra la sentencia de la misma Audiencia, dictada en grado de apelación frente a la del Juzgado de lo Penal nº 17, dictada en el Procedimiento Abreviado 664/11 como cuestión previa interesa a la parte recurrente que se formule cuestión de constitucionalidad respecto del párrafo primero de la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que establece que "Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor" . Considera el recurrente que esta norma le impide recurrir en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial, estimando que vulnera los arts. 9 y 14 CE en relación con el art. 2 2º CP , que establece que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo".
La solicitud, impugnada por la parte recurrida, carece de fundamento. Es cierto que la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas.
En el ámbito procesal, y en cuanto a los procesos pendientes, constituye doctrina mayoritaria que deben seguir sometidos a la Ley que estaba en vigor cuando se iniciaron, incluidos los recursos, criterio que es precisamente el seguido por el Legislador al establecer la disposición transitoria que pretende impugnar el recurrente. (ver en igual sentido sentencia de 14/07/16 Recurso de casación 321/16 ).
Es cierto que la modificación introducida en el art. 847 LECrim ., por la Ley Orgánica 41/2015 permite recurrir en casación, por infracción de ley, pero esa previsión no es aplicable al caso que nos ocupa, en procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor, pues la Ley 41/2015 establece en su disposición transitoria única que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y en su caso el recurso de casación para los procedimientos iniciados una vez que haya entrado en vigor la modificación legislativa que lo fue en fecha 6 de diciembre de 2015. Lo que no es de aplicación al caso Por otro lado, las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no se plantea el efecto retroactivo de las mismas sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable, al momento de los hechos enjuiciados, siendo así que no contemplaba recurso de casación sino únicamente recurso de apelación que ya fue ejercitado.
Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencias 149/1995, de 16 de octubre y 374/1993, de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1. C.E . y 24 C.P .) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 C.E .). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional. Así está fuera de duda, que la interpretación literal de la expresión " incoación del procedimiento" se refiere a la resolución que lo inicia, auto de incoación de D. Previas, no a las consecutivas que lo impulsan, en la misma o sucesivas instancias, en el supuesto que nos ocupa auto origen de las D. Previas de las que dimana el Procedimiento Abreviado anterior al 06/12/15.
Se desestima el recurso de queja, con imposición de las costas al recurrente ( art. 870 LECrim .), (ver en igual sentido auto de 20/07/17, queja 20330/17). y auto de 16/10/17 Queja 20475/17).
LA SALA ACUERDA:
DESESTIMAR el recurso de queja contra auto denegatorio de la preparación del recurso de casación, dictado por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26/07/17, en el Rollo 530/16, con imposición de las costas al recurrente.
Notifíquese este auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos oportunos.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Secretaria, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
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ATS, 20 de Junio de 2018
...a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional". En el mismo sentido, AATS de 3-1-17 , 17-10-17 y 16-10-17 Por tanto, la decisión de la Audiencia fue correcta al denegar la preparación del recurso de casación y, en consecuencia, el recurso de queja ......
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Auto Aclaratorio AP Madrid 17/2018, 5 de Febrero de 2018
...resolución si se actua de oficio, o desde la notificación si se actua a instancia de parte. SEGUNDO.- Establece el Tribunal Supremo en auto de fecha 17 de octubre de 2017 en el que refiere que la interpretación literal de la expresión "incoación del procedimiento" se refiere a la resolución......