ATS 1291/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección nº 3), se ha dictado sentencia de 2 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 18/2016 , derivados del Procedimiento Sumario número 2617/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Santander, por la que se condena a Íñigo , como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, a las penas de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la persona, domicilio, colegio o lugar en que se encuentre María Inmaculada ., a una distancia inferior a los 200 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones durante un plazo de seis años.

El acusado deberá indemnizar a María Inmaculada . en la cantidad de 6.000 euros, con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la citada sentencia, Íñigo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio in dubio pro reo; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Fermín y Pedro Jesús , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Amalia Jiménez Andosilla, formulan escrito en el que solicitan la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso de casación interpuesto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática se resolverá en primer lugar, el tercero de los motivos alegados. Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio in dubio pro reo .

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que Íñigo , entre los años 2005 y 2010, sin poder determinar fechas concretas, en numerosas ocasiones y en su propia casa sita en Liaño de Villaescusa, unas veces dentro de la vivienda, otras veces dentro de un caseto de obra de tres cuerpos, con cierre desde el interior y acondicionado por él, que estaba en el jardín de su propiedad, realizó sobre la menor María Inmaculada ., nacida en 2000 y por tanto de 5 a 10 años de edad en los años referidos, vecina de la casa colindante, actos lúbricos tales como besos con lengua y tocamientos en los genitales con las manos y con su propio pene, tumbándose sobre ella.

No ha quedado probado que el acusado llegara a penetrar a la menor o a introducirle los dedos en la vagina o ano. En algunas ocasiones, el acusado llegaba a eyacular sobre el pubis y piernas de la menor. Íñigo solía desnudar a la menor, totalmente o de cintura para abajo.

No ha quedado probado que la menor opusiera resistencia física o protestara, llorara o gritara, siendo habitual que volviera a la casa de Íñigo , toda vez que éste le hacía regalos diversos para contentarla (consolas, ordenador portátil, teléfonos móviles).

El procesado realizaba estos hechos valiéndose de la amistad y confianza que tenía con la familia de la menor, a la que solía cuidar los domingos por la tarde.

María Inmaculada ., al comenzar a estudiar en el colegio cuestiones de sexualidad, hablar con algunas amigas y sobre todo con su primo Bernabe , quien le hablaba de las cosas que conocía sobre sexo, concluyó que lo que Íñigo le hacía no era correcto, por lo que dejó de acudir a casa de éste y cesaron los hechos, no contando nada a sus padres hasta más de un año después, a raíz de decírselo a su abuela y tía materna y sugerirle algo a la pediatra.

Fermín , padre de la menor, denunció los hechos ante la Guardia Civil el día 20 de Marzo de 2014.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le mereció la declaración testifical prestada por María Inmaculada ., que declaró, según indica la sentencia, de forma firme y coherente sobre los hechos denunciados, y acontecidos, según expuso, entre los años 2005 y 2010.

La Sala de instancia otorga plena credibilidad a las manifestaciones de María Inmaculada ., dada su firmeza, convicción y seriedad al declarar.

En primer lugar, el Tribunal de instancia determina que María Inmaculada . ha demostrado persistencia en sus declaraciones, así como la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad. La Sala de instancia, así las cosas, no aprecia ningún posible motivo o móvil espurio. La Sala de instancia considera que la existencia de una deuda de escaso valor entre los padres de la menor y el acusado no es motivo suficiente como para cuestionar su credibilidad.

Junto con lo expuesto, la Sala de instancia constata varios elementos de corroboración. De forma principal, destaca el dictamen elaborado por los psicólogos, quienes dieron cuenta, en la sesión plenaria, del test de credibilidad que le practicaron a la menor.

El Tribunal de instancia indica que tanto los peritos psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Cantabria como la psicóloga del Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales manifestaron que la menor hizo un relato muy extenso y coherente, que les mereció credibilidad, sin apreciar motivaciones espurias o presiones de terceros. La Sala de instancia constata que todos los informes son suficientemente explícitos, y sus conclusiones no fueron desvirtuadas por los peritos aportados por la defensa, que, según expone la Sala de instancia, se limitaron a criticar los informes psicológicos, pero que no llegaron a examinar a la menor.

La Sala de instancia también valora las explicaciones que ofreció el acusado, quien si bien negó los hechos, llegó a afirmar que desnudaba a la menor. La Sala de instancia no considera lógica dicha actuación en atención a su edad. Además, la Sala de instancia detalla que el acusado incurrió en varias contradicciones. Así, por ejemplo, cuando en su declaración en fase instructora dijo no ser cierto que en un bar le pusiera un embudo a la madre de la niña en la parte de atrás del pantalón y le echara agua, para luego reconocer en el acto del juicio que efectivamente así lo había hecho, pero que todo fue una broma. En el juicio también expuso que nunca "le ponía porno", pero también manifestó que "un día la niña le dejó encendido el PC en una página porno".

Además, junto con lo relatado, la Sala de instancia valora las testificales practicadas, que si bien son referenciales, se corresponden con lo manifestado por la menor.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por la menor, y la corrobora con otros medios probatorios, como la pericial incorporada a autos. La Sala, además, compara la versión de la menor con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Además, analiza la totalidad de las pruebas de descargo aportadas por la defensa, en concreto el informe pericial aportado, lo que le permite constatar que carecen de fuerza exculpatoria.

Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados, y no se constata lesión alguna al derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el primero y segundo de los motivos alegados. Como primer motivo, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la parte recurrente alega, quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma. Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Denuncia que en trámite de instrucción solicitó la entrega de la documentación videográfica integrante de la prueba pericial psicológica emitida por el Equipo Psicosocial y por CAVAS, lo que le fue denegado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santander.

2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente solicitó una diligencia de instrucción que le fue denegada por parte del Juzgado de Instrucción. Posteriormente, cuando presentó su escrito de conclusiones provisionales no solicitó dicha diligencia como prueba, por lo que no concurre la indebida denegación alegada, y constitutiva del quebrantamiento de forma.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal de instancia tomó en consideración la declaración de los peritos ratificando su informe y sometiéndolo a contradicción, sin que se vea perturbado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede, por todo ello, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente constata error en la apreciación de la prueba basado en documentos y cita los siguientes: sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santander y el Decreto de 18 de febrero de 2015. Los dos documentos reflejarían la enemistad existente entre el acusado y la madre de la menor, por una deuda existente de 2.300 euros.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. Los documentos relacionados no presentan el carácter de literosuficientes exigidos en el cauce casacional empleado. La Sala de instancia valoró los documentos indicados y constató, en efecto, que entre la madre de la menor y el acusado existía una deuda económica por lo que el acusado presentaba una orden de embargo. De todos modos, el Tribunal de instancia valoró la totalidad de las pruebas practicadas y consideró creíble la declaración de la menor, sin que el particular económico indicado fuera relevante para considerarlo un motivo espurio que desvirtuara la referida declaración.

Así las cosas, la parte recurrente cuestiona, en rigor, la valoración probatoria empleada por parte del Tribunal de instancia. Al tratarse de un supuesto vinculado con el derecho a la presunción de inocencia, para la resolución del presente motivo nos remitimos, junto lo expuesto, al primero de los fundamentos jurídicos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: