ATS, 18 de Octubre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 18 Octubre 2017 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Caixabank, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 589/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 724/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Barcelona.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A. como parte recurrente, y el procurador D. Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la entidad mercantil Fontano, S.A., alegando la concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Por providencia de 5 de julio de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente no ha efectuado alegaciones.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller a los solos efectos de este trámite.
El banco recurrente, demandado y apelado en las instancias, ha interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario promovido por la sociedad mercantil que hoy es parte recurrida, seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 600.000 euros. La demanda tuvo por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera por error vicio del consentimiento; la sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso y con ello estimó la demanda.
En lo que ahora interesa, en esta sentencia de segunda instancia se declaró la nulidad del contrato por error vicio atendiendo a que el banco demandado no había acreditado haber dado la información necesaria al representante legal de la demandante para que pudiera comprenderé el funcionamiento del producto, su alcance y sus riesgos; según esta sentencia, el banco demandado no cumplió las exigencias legales de información con un cliente sin experiencia en la contratación de productos complejos, por lo que el representante legal de la demandante no comprendió al tiempo de firmar el contrato las consecuencias del mismo que ni el empleado del banco demandado que le vendió el producto parecía comprender.
Los recursos se formulan con el siguiente contenido:
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional y se articula en tres motivos; i) en el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1309, 1310, 1311 y 1313 LCC, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a los mismos, sobre la extinción de la acción de nulidad por confirmación de los contratos; la tesis del banco recurrente es que la demandante habría renunciado a la acción de nulidad sobre la base de pretendidos vicios del consentimiento que habrían quedado purificados por su confirmación a raíz de la firma del documento de cancelación anticipada del swap; ii) en el motivo segundo, se denuncia la infracción de los arts. 1309 , 1310 , 1311 y 1313 LCC, y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre la extinción de la acción de nulidad por confirmación del contrato; y iii) en el motivo tercero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y doctrina jurisprudencial relativa a los mismos, sobre el error vicio del consentimiento que se resume por el banco recurrente, con cita de diversas sentencias de esta sala, en los siguientes puntos: la falta de realización de las expectativas de las partes en el contrato no puede considerarse error; los intereses de las partes en la contratación pueden ser pasados, presentes o futuros, pero en todo caso han debido ser tenidos en cuenta por el contratante; siempre que los nuevos acontecimientos no resulte contradictorios con la regla contractual no pueden ser elementos distorsionadores de la formación de la voluntad por tratarse de eventos posteriores a la generación de las expectativas, explicables por el riesgo asumido en la contratación; y en relación con la excusabilidad del error, se niega protección a quien con el empleo de una diligencia suficiente habría conocido lo que ignoraba al contratar y, en caso de conflicto, es la otra parte la que debe ser protegida en cuanto confió en las apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo único, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , por infracción del derecho de tutela efectiva por valoración ilógica o absurda de la prueba, con infracción de los arts. 218.2 , 317 , 319 y 326 LEC , al concluirse erróneamente que hubo error en el consentimiento.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Así pues, en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4. LEC ; atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, las tesis del banco recurrente no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. En consecuencia, no se van a examinar las alegaciones efectuadas por la parte recurrida, al comparecer ante esta sala, sobre la incorrecta configuración del interés casacional y, para dar respuesta al recurso, esta sala va a partir de la desestimación implícita en la sentencia recurrida de las alegaciones efectuadas por el banco demandado en su oposición al recurso de apelación sobre la confirmación del contrato y extinción o renuncia de la acción de nulidad por error vicio derivada de la suscripción de un acuerdo de cancelación anticipada del contrato (ya que este tema no ha sido expresamente examinado en la sentencia recurrida).
Respecto a la cuestión planteada en los motivos primero y segundo, puesto que la sentencia recurrida -como ya se ha dicho- no ha examinado tema alguno relativo a la confirmación del contrato derivada de su cancelación anticipada, nos encontramos con que el único elemento fáctico sobre el que se asienta la tesis del banco recurrente según la cual el contrato fue confirmado, es la suscripción de un documento de cancelación anticipada del swap, respecto a lo que esta sala ya ha declarado que, por sí mismo, no es un acto determinante de la confirmación del contrato. A este respecto, hemos declarado en la reciente STS n.º 239/2017, de 17 de abril, rec. 104/2014 , "«[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .
»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos».
En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también hemos declarado que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil "».
Como puede advertirse, con arreglo a esta doctrina, el mero hecho de cancelar anticipadamente el swap no constituye un acto propio de convalidación del contrato.
En cuanto al motivo tercero, el banco recurrente no puede pretender acreditar la existencia de interés casacional, desde unas consideraciones generales de la doctrina sobre el error vicio del consentimiento, eludiendo la doctrina de esta sala sobre el concreto tema litigioso que se plantea en el proceso, ya fijada en el momento de interposición del recurso.
Esta sala ha reiterado, siguiendo la línea jurisprudencial marcada por la STS, n.º 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ), que el incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos derivados de la bajada del euríbor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.
La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, este deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. En todo caso, la experiencia de ser representante de la sociedad, por sí sola, no justifica la inexcusabilidad del error. En este sentido, con relación al artículo 79 bis LMV esta sala, en su sentencia núm. 59512016, de 5 de octubre, ha declarado lo siguiente:
«[...]Hemos declarado que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )».
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo planteado carece de fundamento, pues no se ha puesto de manifiesto que el tribunal de apelación haya incurrido en un error notorio al valorar la prueba, sino que lo que se pretende es plantear a esta sala que la forma de negociación entre las partes es incompatible con la alegación de error, lo que no es más que el planteamiento de una visión particular de litigio que no se basa en una verdadera infracción normativa.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a. 15.ª , apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 589/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 724/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Barcelona.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
