ATS, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:9402A |
| Número de Recurso | 1204/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don David presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 630/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 576/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 8 de Marbella.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora doña Ana María Espinosa Troyano, en nombre y representación de don David , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador don Juan Torrecilla Pérez, en nombre y representación de doña María Esther , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 5 de julio de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se evacuó el traslado conferido, interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de septiembre de 2017 interesando la inadmisión de los recursos de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92 CC, en sus apartados 5 , 6 , 8 y 9 CC , en relación con el art. 39 y 120.3 CE , así como de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que interpreta dicho precepto y del art. 1.6 CC , por considerar que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida resultaría más beneficioso para el menor, por cuanto las partes habrían estado ejerciendo este régimen desde abril de 2015 hasta enero de 2017, sin que se discutan las aptitudes y capacidades de los progenitores para su ejercicio, y existiendo informe pericial favorable a su adopción; y el segundo, por infracción de los arts. 145.1 , 146 , 90 d ) y 91 CC en relación con el art. 1.6 CC , así como la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que interpreta dichos preceptos en cuanto al juicio de proporcionalidad y reparto equitativo de las cargas, por entender que la pensión alimenticia acordada por importe de 500 euros no respetaría el canon de proporcionalidad, por cuanto no se tendría en cuenta las tablas orientativas para su determinación establecidas por el CGPJ, ni los gastos que debe de soportar la parte por sus desplazamientos a Granada para poder estar junto a su hijo, traslado que habría sido acordado de forma unilateral y voluntaria por la madre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, el motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Así, sostiene el recurrente que procedería el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por resultar más beneficioso para el menor, por cuanto las parte habrían estado ejerciendo este régimen desde abril de 2015 hasta enero de 2017, sin que se discutan las aptitudes y capacidades de los progenitores para su ejercicio, y existiendo informe pericial favorable a su adopción.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, que debe atenderse a la corta edad del menor y, sobre todo, al dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada), que no solo dificulta sino que hace inviable la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, dada la distorsión y las alteraciones que se pueden producir en el régimen de vida del menor, máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria; segundo, que aunque el recurrente se ha comprometido a trasladar su domicilio a Granada, esta intención, alabable, no deja de ser una mera expectativa e incierta; y tercero, que ha quedado demostrada la ausencia de la necesaria comunicación entre los progenitores, que resulta patente con la necesidad de fijar un horario de llamadas del progenitor que no tenga al menor en su compañía.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Cabe añadir a lo expuesto, que esta Sala ha reiterado en STS 748/2016, de 21 de diciembre, Rec. n.º 409/2016 , que:
[...]El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de «un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida.
La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio[...]
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Asimismo, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia al «entra[r] de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia» ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: «la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta» ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada: primero, que ambos progenitores perciben unos ingresos similares, y el padre, en concreto, percibe unos ingresos netos de 3.428,19 euros al mes; y segundo, que teniendo en cuenta la dedicación de la madre y que la cuantía de la pensión incluye la habitación, sin constar la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, se considera ponderada la suma de 500 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don David contra la sentencia dictada con fecha de 23 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 630/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 576/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 8 de Marbella.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La parte recurrente perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
