ATS 1265/2017, 27 de Julio de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:9387A |
| Número de Recurso | 10244/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1265/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, se ha dictado sentencia de 14 de diciembre de 2016, en los autos de referencia del Rollo de Sala 1400/2016 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, como procedimiento abreviado número 1729/2016, por la que se condena a Juan Alberto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 80.000 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Contra la referida sentencia, se interpuso por Juan Alberto recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que en el recurso de apelación número 14/2017, dictó sentencia de 7 de marzo de 2017 , desestimando el recurso en su totalidad.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana López Reyes, en nombre y representación de Juan Alberto , con base en el único motivo siguiente:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 89 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 89 del Código Penal .
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Aduce que, con la aplicación de la nueva norma, se le obliga a cumplir la mitad de la condena, cuando, por las circunstancias concurrentes, inexistencia de peligrosidad, falta de antecedentes, arrepentimiento espontáneo, estado de necesidad, grave adicción a las drogas) y su situación irregular en España sería más acorde al espíritu de ese precepto su inmediata expulsión, particularmente cuando ya lleva cumplidos más de 10 meses de prisión. Hace ciertas consideraciones sobre el estado de soledad y distanciamiento de su país de origen en que se encuentra, sin que pueda obtener beneficio penitenciario alguno. Por eso, solicita se proceda a su inmediata expulsión de territorio español.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declaran probados los siguientes hechos: "el acusado Juan Alberto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1991 en Argentina, con nacionalidad de ese país, carente de antecedentes penales y con número de pasaporte NUM001 , el cual se encontraba en situación administrativa dentro del periodo regular de estancia en España. El 5 de mayo de 2016, sobre las 15:00 horas, llegó a la Terminal I del Aeropuerto de Madrid - Barajas, procedente de Buenos Aires (Argentina), en el vuelo de la Compañía Aérea de Aerolíneas Argentinas número NUM002 . llevando en el interior de su organismo unos envoltorios: de tal manera que, antes del momento de la detención, a partir de las 15:00 horas, expulsó 9 envoltorios que le fueron intervenidos , al igual que los 124 envoltorios que expulsó entre las 18:45 horas del 5 de mayo y las 23:35 horas del 6 de mayo de 2016, cuando se encontraba en la Unidad de Urgencias del Centro Hospitalario Ramon y Cajal. Toda la sustancia intervenida ha resultado ser cocaína que, una vez analizada por el Instituto Nacioanl de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, han arrojado los siguientes pesos y riquezas: los primeros nueve envoltorios, expulsados junto con los otros 124, han dado, según Muestra M16-05496 un peso neto de 763,945 gramos y una pureza del 87,3%, con un valor de mercado de 37.075,43 euros al por mayor y 98.581,56 euros, al por menor.
La droga intervenida da un total de 666,923 gramos de cocaína pura, sustancia que el acusado iba a destinar al tráfico ilícito en España y que hubiera alcanzado en el mercado ilegal, en su venta al por menor un valor de 37.075,43 euros.
El acusado carece de autorización para permanecer en España y ha solicitado su expulsión del territorio nacional".
La cuestión formulada fue correctamente abordada y resuelta por el Tribunal de apelación. La redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89 del Código Penal permite excepcionar su aplicación inmediata en defensa de los intereses, específicamente mencionado, de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma. Esto es, la medida de expulsión no puede frustrar los fines de prevención general y especial de la pena. Como lo refleja el Tribunal Superior de Justicia, la sustitución automática podría convertirse en una atajo a la impunidad, con efectos inhabilitantes de la función disuasoria buscada por la norma penal.
Así se ha expresado esta Sala en anteriores ocasiones. Por vía de ejemplo, en la sentencia número 927/2016, de 14 de diciembre , citando las previas SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio (referidas obviamente a la anterior redacción del artículo 89 del Código Penal ), recordaba lo siguiente: "los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).
En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico."
Esta advertencia general resalta cuando se tienen en cuenta las circunstancias objetivas del presente supuesto. El recurrente ha sido condenado por intentar introducir en España a través de la aduana aeroportuaria la cantidad de 666,923 gramos de cocaína pura. Esta cantidad representa un notable riesgo para la salud de las personas, en atención al elevado número de posibles y potenciales consumidores a los que podría alcanzar, si se introdujese en el mercado ilícito.
En definitiva, los argumentos de la sentencia recurrida son acordes al artículo 89 CP y a la jurisprudencia de esta Sala sobre dicho precepto.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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AAP Castellón 176/2022, 4 de Marzo de 2022
...la presente ejecutoria, la Jurisprudencia( STS, Sala 2ª, Núm. 927/2016, de 14 de diciembre, Rec. 10458/2016y el ATS, Sala 2ª, Núm. 1265/2017, de 27 Jul., Rec. 10244/2017), en línea con los patrones normativos que permiten excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores ......