ATS, 27 de Septiembre de 2017

Con fecha 7 de junio de 2017 esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia Estimatoria Parcial del recurso de casación por infracción de ley núm. 2015/2016 interpuesto por D. Saturnino Genaro , y cuyo Fallo contiene el siguiente pronunciamiento:

"1.- Condenar al acusado Fausto Camilo como autor criminalmente responsable de un delito de denegación del derecho de información a un socio por parte del administrador, del artículo 293 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de veinte euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al abono de una vigésima parte de las costas causadas, incluidas las originadas por las acusación particular.

2. - Mantener íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia".

Notificada la sentencia a las partes personadas, la representación de D. Fausto Camilo presentó escrito solicitando la aclaración de la misma, dictando la Sala Auto de aclaración con el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA: Ha lugar a la aclaración del fallo de la segunda sentencia dictada en esta causa, en el sentido de que la multa que corresponde imponer al acusado D. Fausto Camilo por el delito de denegación del derecho de información a un socio por parte del administrador, del artículo 293 del Código Penal , es de seis meses y no de doce meses, en cuya consecuencia, el fallo resta como sigue:

"1.- Condenar al acusado Fausto Camilo como autor criminalmente responsable de un delito de denegación del derecho de información a un socio por parte del administrador, del artículo 293 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de veinte euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al abono de una vigésima parte de las costas causadas, incluidas las originadas por las acusación particular.

2. - Mantener íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia".

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo el día 31 de julio de 2017, el procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de D. Fausto Camilo interpuso al amparo del artículo 241 LOPJ , incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, así como al derecho de defensa reconocidos por el art. 24 CE .

La modificación dada al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241-1º LOPJ dada por la L.O. 6/2007, responde, como así se expresa con claridad en la Exposición de Motivos de dicha Ley a la finalidad de "....aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales...." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "....la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella....".

Permite por tanto que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de limitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de naturaleza procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

No obstante, la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales --en tal sentido, auto de 18 de Julio 2007, Recurso Casación 1195/2006--. El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53-2º de la Constitución , que se remite a los de la Sección I del Capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas. En cualquier caso, el recurrente debe identificar la vulneración que estima cometida, no pudiéndose estimar suficiente la generalizada y universal denuncia de haber vulnerado los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53º, ya que no es misión del Tribunal receptor de la denuncia el indagar o averiguar cuál pudiese ser el derecho vulnerado.

En el escrito interesando la incoación del incidente de nulidad contra la sentencia núm. 413/2017 , la representación procesal de Don Fausto Camilo , invoca un único motivo de nulidad, si bien con quebranto conjunto afirma de los derechos a la "tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa reconocidos por el art. 24 CE ".

Afirma que no obstante los razonamientos versados en la sentencia sobre los límites de la vía casacional del art. 849.1 LECr ., la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado por la sentencia en la instancia, a partir de claras omisiones sobre determinadas valoraciones de especial relevancia contenidas en la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial y que fueron determinantes para alcanzar el fallo absolutorio respecto del delito del art. 293 CP por el que se acusaba a D. Fausto Camilo .

Como ejemplos, cita consideraciones fácticas incluidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de la Sección 23ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (págs. 19-22) que sirvieron de complemento a los hechos probados y que, como decimos, han sido inexplicablemente omitidas por la Sentencia de 7 de junio de 2017 :

"Al examinar los hechos probados a la luz de los criterios señalados, en primer lugar surge la duda sobre la finalidad para la que el Sr. Saturnino Genaro o sus mandatarios exigen la entrega de documentación, siempre muy amplia . A la vista de los requerimientos notariales o cartas enviadas en 2 de enero, 20 de febrero, 5 de junio y 16 de junio de 1.997 (f.41 a 66), no se puede decir que todo los documentos solicitados lo fueran de cara a ejercitar el derecho de información en la forma prevenida en los arts. 112 y 212-2 de la derogada LSA .

Si queda claro que la solicitud de entrega de documentación contenida en el requerimiento efectuado en 17-6-1.997 (f.67 a 83) se realiza de cara a la Junta General en que se debían aprobar las cuentas de los años 1.995 y 1.996. Pero en esta ocasión, un mandatario verbal del Sr. Fausto Camilo entregó a los requirentes el balance abreviado, memoria abreviada y cuenta de pérdidas y ganancias de VIASA y otras sociedades. Es decir no existió una total negativa a informar al socio, tan solo la documentación entregada no fue considerada suficiente, lo que manifiesta en el acta notarial de 25-6-1.997 (f.84 a 88).

Los requerimientos de 18-6-1.998 y 24-6-1.998 (F.89 a 113) parecen encaminados a reclamar documentación, muy amplia , de cara a la celebración de la Junta General en esas fechas. Consta que el 24-6-1.998 se entregó al Sr. Saturnino Genaro un informe de auditoría, cuentas, balance de situación abreviado y memoria de la sociedad ALVENA del ejercicio 1.997, que no era en absoluto la totalidad de la documentación solicitada por el acusador particular, pero tampoco era una negativa rotunda a su solicitud.

Consta un acta notarial de 17-6-1.999 (f.113 a 119) en la que se da cuenta de que Milagros Estela acude a un notario al domicilio de VIASA para examinar documentación relativa a un Junta General de 29-6-1.999 y fue atendida por un empleado de VIASA, que le comunicó que él no disponía de esa documentación. No existe constancia de la continuación de estas gestiones realizadas por la Sra. Milagros Estela , esto es, se ignora si consiguió finalmente algún tipo de documentación necesaria para la Junta General, si la reclamó, si le fue denegada expresamente. No se puede considerar probado nada que no sea lo expresado en el documento anterior, eso es, que la Sra. Milagros Estela se presentó ante un empleado de VIASA al que reclamó una determinada documentación y este no la tenía.

Consta también en las actuaciones los requerimientos notariales dirigidos por el Sr. Saturnino Genaro o sus mandatarios a Fausto Camilo en 8-10.1.999 (f.740). 22-6-2.000 (f.747) y 20-6-2.001 (f.119).

Al requerimiento de 8-10-1.999 Fausto Camilo contestó el 13 de octubre siguiente, cuando llega a su conocimiento, que dará contestación en la propia Junta General que se celebrará el día siguiente. El Juzgado de P. Instancia 50 de Madrid consideró que Saturnino Genaro no había obtenido la información a la que tenía derecho de acuerdo con la normativa de la LSA entonces vigente y estimó la demanda del Sr. Saturnino Genaro contra VIASA declarando la nulidad de la Junta General Ordinaria del 14-10-1.999 (f.770), sentencia confirmada por otra de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15-11-2.002 (f.775).

El requerimiento para la entrega de documentación dirigido en 22-6-2.000 por Milagros Estela , en su nombre y en el de su padre y sus hermanas, a Fausto Camilo se encamina a obtener la documentación necesaria para la Junta General de 29-6-2.000 en la que se aprobaban las cuentas y gestión de 1.999. Consta que en poder de la Sra. Milagros Estela estaba ya el balance de situación y la memoria abreviada de VIASA. No obstante el Juzgado de P. Instancia 71 de Madrid, en sentencia de 6-9-2.001 , estimó la demanda formulada por Saturnino Genaro contra VIASA, por allanamiento de la sociedad, y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de 29- 6-2.000 y el derecho de los demandantes a obtener los documentos requeridos en el 22-6-2.000 (f.140).

El requerimiento para la entrega de documentación de 20-6-2.001 también es dirigido por Milagros Estela , en su nombre y en el de su padre y sus hermanas a Fausto Camilo y se encamina a obtener la documentación necesaria para la Junta General de 28-6-2.001. En este caso el Juzgado de P. Instancia 2 de Madrid dictó sentencia de 27-1- 2.003 que estimó la demanda presentada por Saturnino Genaro contra VIASA y declaraba la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida Junta General Ordinaria, declarando el derecho de los demandantes a obtener los documentos reclamados en el requerimiento notarial (f.974), sentencia confirmada por la de fecha 17-10-2.005 dictada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid (f.1.537).

Saturnino Genaro instó también un expediente de jurisdicción voluntaria en el año 1.998, que se siguió en el Juzgado de P. Instancia 36 de Madrid reclamando la exhibición de una serie de libros y documentos cuyo detalle no consta en este procedimiento. El Juzgado de P. Instancia finalizó deduciendo testimonio por presunto delito de desobediencia, dado que los requerimientos efectuados por el Juzgado, no se cumplieron debidamente. No obstante, las diligencias previas que instruyó el Juzgado de Instrucción 8 de Madrid fueron finalmente archivadas en auto de 19-9-2.004, que fue confirmado por otro de la Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28-4-2.004 (sic) (f.130, 133, 995, 996, 1020, 1280 y 1.438). De los documentos incorporados a las actuaciones no es posible deducir cuál era la finalidad perseguida por Sr. Saturnino Genaro con el expediente de jurisdicción voluntaria.

A todo lo anterior hay que añadir, que durante la mayor parte del tiempo que el Sr. Saturnino Genaro requería la entrega de documentación a Fausto Camilo o a su padre fallecido, el propio Sr. Saturnino Genaro formaba parte del órgano de administración de VIASA, era miembro del Consejo de Administración y uno de los Consejeros Delegados hasta su cese en 15-2-1.999. Solo a partir de este momento el Sr. Saturnino Genaro queda apartado del órgano decisorio de la sociedad, hasta entonces era mucho más que un accionista reclamando información, reclamaba información que por razón de su cargo podía y debía conocer.

Por otra parte, la documentación que reclamaba el S. Saturnino Genaro era amplísima , reclamaba documentos incluso anteriores a la existencia de VIASA (así en el requerimiento de 5-6- 1.997 en las que reclama certificaciones de cuatro sociedades desde el año 1980), reclama documentos tanto de VIASA como de las otras sociedades cuya vinculación con VIASA no está del todo clara (ALVENA o CIGASA). Fausto Camilo afirmó en su declaración en el juicio que mucha de la documentación reclamada por el Sr. Saturnino Genaro procedía de la época en que él era Consejero Delegado, había sido generada por el propio Sr. Saturnino Genaro y ya ni siquiera disponía de ella.

A la vista de todas estas consideraciones no es posible estimar cometido el delito previsto en el art.293 CP , en tres de los casos examinados ha sido vulnerado el derecho a la información del Sr. Saturnino Genaro como accionista de VIASA y así lo han considerado los tribunales de la jurisdicción civil, en donde se ha dado una respuesta adecuada a las pretensiones del acusador particular, pero no ha tenido lugar una negativa total a facilitar información desde principios del año 1.997 hasta 2.001 , como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, en el que imputa a los cuatro acusados "negar en todo momento todo tipo de información" al Sr. Saturnino Genaro , algo que no ha sucedido, pues como ya hemos visto en varios casos se facilitó parte de la documentación requerida, que no era, ni mucho menos, toda la solicitada".

Sucede sin embargo, que la sentencia cuya nulidad se insta, pondera efectivamente esos asertos, en relación con los requerimientos de 1997, 1998 y el de 17 de junio de 1999 , para descartar la inviabilidad de la alteración fáctica; y se atiene exclusivamente al de 8 de octubre de 1999, 22 de junio de 2000 y 20 de junio de 2001 (apartados 7 y 8 del segundo fundamento), respecto de los que la excesiva amplitud de esos requerimientos no se predica; de modo que es a esta última época (vd. Fundamento segundo), el período a que se atiene la sentencia casacional para condenar; en el cual la sentencia de instancia ningún exceso de petición afirma, tampoco facilitación mínimamente suficiente, para enervar la tipicidad estimada, mientras que enumera a continuación las correlativas resoluciones en la jurisdicción civil en defensa de este derecho a la información. Y así el apartado 12 del segundo fundamento de la sentencia cuya nulidad se insta:

... resulta acreditado la afectación del ejercicio tutelado al derecho de la información, atinente literalmente a obtener la documentación necesaria para la Junta General ; calificación que igualmente reiteró la jurisdicción civil para los ejercicios de 1999, 2000 y 2001.

Información por ende que de manera persistente fue denegada, por cuanto sin manifestar causa legal alguna, en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades y con una absoluta inactividad por parte del administrador obligado, privó a los socios concernidos del ejercicio de ese derecho, pues no se suministró ni facilitó el examen de la documentación e informes debidos.

Material denegación, aunque no se verbalizara la negativa, que conllevó un inmediato, persistente y claro obstáculo real para la actuación y el ejercicio de los derechos información; así como mediato, de los derechos de gestión de los socios requirentes. En modo alguno evitado con el nimio contenido conseguido (no consta cómo) por los requirentes en el año 2000, referido al ejercicio anterior, balance de situación abreviado y memoria abreviada de VIASA, pero ninguna de las sociedades vinculadas, donde capital social había sido íntegramente desembolsado por VIASA. Especialmente en supuesto como el de autos, donde la existencia de sociedades participadas al 100% por VIASA, hurtar la documentación e informes de estas, conlleva a desconocer en cualquier caso la situación real de la principal.

En este período y en relación a las tres Juntas referenciadas, ninguna valoración obra sobre la mesura o no de la documentación requerida; pero en cualquier caso, ninguna justificación genera para no facilitar los mínimamente imprescindibles para poder defender los derechos que como socios la legislación mercantil reconocía a los requirentes. La desmesura en la solicitud que evita el comportamiento típico en la denegación de la información, es la proyectada sobre aquellos informes, aclaraciones y documentos que exceden de los absolutamente necesarios para posibilitar el conocimiento de la situación real de la sociedad, relacionados con los asuntos expuestos en la orden del día de las Juntas reseñadas; nunca sobre los ineludibles para tal conocimiento (salvo que a juicio del Presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales, cuestión no alegada, pero que en todo caso contraexcepcionada en autos, cuando la solicitud deriva de accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital)....