STS 1530/2017, 10 de Octubre de 2017

La Sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia en el Recurso número 342/2014, con tres de febrero de dos mil dieciséis , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso-administrativo formulado por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la entidad Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (GIESE), contra la inactividad del Ayuntamiento de Langreo y la Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo (SOGEPSA), esta última representada por la Procuradora D. Marta Barthe García de Castro, consistente en el incumplimiento de la obligación en favor de la entidad recurrente Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (GIESE), asumida en el Convenio de 9 de octubre de 2006, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a esta última entidad a recibir la finca situada en la Calle Jovellanos, n° 9, de Langreo, otorgando la escritura pública correspondiente, en el sentido declarado en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia; sin hacer mención especial en cuanto a la imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, susceptible de recurso de casación (...)"

Notificada dicha resolución a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por resolución de siete de marzo siguiente, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la entidad mercantil SOGEPSA formuló recurso de casación, con base en los motivos siguientes:

"Primer motivo.- Formulado al amparo del artículo 88.14) de la Ley de la jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 29 de la Ley jurisdiccional , en relación con el artículo 9.4 de la ley orgánica del poder judicial , así como la jurisprudencia que a continuación se relaciona.

Es absolutamente claro y pacífico entre las partes que el obligado a la recepción del antiguo cuartel de la guardia civil no era el Ayuntamiento de Langreo sino la sociedad ahora recurrente siendo las obligaciones asumidas por dicho ayuntamiento en virtud del citado convenio muy distintas a las que reclama GIESE en el presente procedimiento.

Segundo motivo.- Formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y en concreto la derivada de la llamada exceptio non adimpleti contractus.

Hemos de recordar que con base en tan reiterado convenio el nuevo cuartel fue construido y entregado pero Sogepsa se ha negado a recibir el antiguo cuartel dado su estado de ruina por resolución firme declarada por el Ayuntamiento de Langreo 4 de abril de 2014 por lo que dicho cuartel tenía un valor que ha perdido dada la situación de ruina y ello se debe a una única causa, que es el incumplimiento del deber de conservación por parte de la GIESE dado que conforme a la legislación urbanística tal deber incumbe únicamente al propietario.

Tercer motivo.- Formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 215 y 231 de la Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y de la jurisprudencia aplicable con relación a dichos preceptos y que luego se dirá.

- La sobrevenida ruina del edificio.

- El cambio de la situación económica producida entre la fecha del convenio en octubre de 2006 y la fecha de la entrega del antiguo cuartel.

Los dos son hechos, además de notorios, diferentes: en el primero interviene la actuación (dejación en este caso) administrativa. El segundo efectivamente es ajeno al contrato pero solo en el subconsciente del incumplidor cabe interrelacionarlos cual si el cambio en las circunstancias económicas haya de correr de cuenta de Sogepsa y por el contrario el hecho de la ruina, únicamente imputable a GIESE, solo le es imputable, no contractualmente, sino por vía de responsabilidad patrimonial de la administración."

Tras los oportunos trámites, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, que ha presentado su oposición al recurso de casación alegado de contrario, para solicitar "(...) se dicte resolución desestimándolo por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el cuatro de octubre de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Secc. Quinta) de la Audiencia Nacional, de 3 de febrero de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 342/2014 , que estimó en parte el recurso planteado contra la inactividad del Ayuntamiento de Langreo y la Sociedad Mixta de Gestión y Promoción del Suelo (SOGEPSA), esta última representada por la Procuradora D. María Barthe García de Castro, consistente en el incumplimiento de la obligación en favor de la entidad recurrente Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (GIESE), asumida en el Convenio de 9 de octubre de 2006.

La sentencia comienza rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva de la ahora recurrente, por cuanto "De la conjunción de ambos preceptos, se desprende que la entidad codemandada, SOGEPSA, está legitimada pasivamente, pues de la estimación, en su caso, de las pretensiones formuladas por el Abogado del Estado, en relación con el incumplimiento de lo pactado por las tres entidades involucradas en el Convenio, suscrito por las tres, en la que se reconocen derechos y fijan obligaciones para cada una de ellas, afectaría, indudablemente, a los derechos y obligaciones que la entidad SOGEPSA asume en dicho Convenio, y, en concreto, como la propia demandada pone énfasis, la de recibir el inmueble en el que se encuentra el antiguo cuartel, sin entrar en los derechos urbanísticos que apuntan las partes".

Entrando en el fondo del asunto y tras recordar el contenido del art. 29 de la Ley de la jurisdicción , sostiene la sentencia que "A tenor de lo establecido en este precepto, la pretensión de la demanda supone adelantarse al posible ejercicio del derecho que se reconoce en favor de la persona o entidad afectada por el incumplimiento por parte de la Administración, sustituyendo al interesado en esa posición jurídica que se le reconoce.

La especialidad del presente caso viene caracterizada por una especie de "mora accipiendi", en el sentido de que, la actora quiere cumplir con su obligacional de entregar el inmueble en el que está el antiguo cuartel, mientras que las otras dos partes que suscribieron el convenio, se niegan, en principio, a la recepción del mismo, alegando, como sucede con las alegaciones de la codemandada, causas para no acceder a lo solicitado, con el fin de cumplir las obligaciones derivadas de la permuta convenida".

La resolución impugnada recoge el contenido del convenio y, respecto de la posición municipal, concluye que "Del contenido de estas cláusulas, el ámbito obligacional de la permuta se circunscribe en la esfera contractual de GIESE y de SOGEPSA, que son los beneficiarios de los inmuebles permutados, sin que existan, en principio, obligación del Ayuntamiento de Langreo de recepción del inmueble en el que está situado el antiguo acuartelamiento, para su cesión, posterior, a SOGEPSA, pues como se estipula en el Convenio, GIESE asume la siguiente obligación: "poniendo los terrenos y el inmueble a plena disposición de SOGEPSA."

En este sentido, no se aprecia inactividad por parte del Ayuntamiento de Langreo, en relación con el cumplimiento de las obligaciones específicas que asume en el Convenio, además de la genérica "colaboración y mutua asistencia" entre las partes".

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia razona que "En relación con la codemandada, SOGEPSA, no consta que haya hecho uso de la facultad que le reconoce el citado art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , sino que está a la espera de la resolución judicial de las reclamaciones formalizadas, primero, sobre la declaración de ruina del edificio en el que se encuentra el antiguo acuartelamiento, ya decidido, con resolución firme; y segundo, por la cuestión relativa en determinación del obligado al pago del IVA de la permuta escriturada en 24.01 .2014, y de la que no consta que se haya dictado sentencia judicial.

Estas dos circunstancias son invocadas por la demanda como motivo de la no recepción del inmueble, al considerar que es la entidad demandante la que ha incumplido las condiciones acordadas en el referido Convenio.

Esta Sala y Sección entiende que, en primer lugar, no puede invocarse el incumplimiento de una parte como causa del incumplimiento de las obligaciones asumidas en el Convenio, cuando se tratan de cuestiones ajenas a lo estipulado por los intervinientes en el mismo. Debe indicarse que las obligaciones que conlleva la permuta pactada se centran en la recepción por la entidad demandante del inmueble en el que se ubica el nuevo acuartelamiento, y a la recepción por la entidad demandada del inmueble en el que se ubicaba el antiguo acuartelamiento. El primero ya se ha llevado a efecto, suscribiendo las partes la correspondiente escritura pública. Es la segunda recepción la que está pendiente de realizarse, conforme a lo estipulado, "poniendo los terrenos y e/inmueble a plena disposición de SOGEPSA", que es la obligación demandada en el presente recurso.

Se alega por la demandada que la declaración de ruina del edificio es un obstáculo para el cumplimiento de esa obligación. Este Tribunal entiende que los efectos derivados de dicha declaración no supone una exoneración o justificación para el cumplimiento de la obligación de recepcionar el inmueble, y más cuando el inmueble afectado tiene como finalidad una serie de operaciones urbanísticas, en las que el uso o utilización del antiguo acuartelamiento no está previsto en el Convenio, al ser la intención perseguida, como hemos dicho, al estar previsto en el citado Convenio que la "parcela de la calle Jovellanos, n° 9, de manera que tenga un uso residencial y comercial'.

Cuestión distinta es que en relación con el citado contrato de permuta se hayan denunciado determinados vicios ocultos, o que de las actuaciones administrativas posteriores se haya producido un daño efectivo o perjuicio económico, resarcible por otra vía judicial, pero no por el cumplimiento de la entrega y recepción de los inmuebles permutados.

Tampoco la cuestión del pago de la liquidación del I.V.A. puede erigirse como causa de incumplimiento, pues se trata de una cuestión tributaria, ajena a la permuta convenida.

(...) En relación con la aplicación del principio de riesgo y ventura, es criterio jurisprudencial que, el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor, como así se expone en la Sentencia de fecha 7 de junio de 2012 , dictada en el rec. de casación n° 2050/2009, entre otras, que en un supuesto de pretensión indemnizatoria por los daños ocasionados por la demora en la ejecución de un contrato de obra como consecuencia de la tramitación de un proyecto modificado y de un contrato complementario, al declarar: "En consecuencia, como ha declarado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de abril de 2008 -recurso 1611/2006 -, 30 de junio de 2009 -recurso 4296/2007 - y 21 de julio de 2011 -recurso 110/2009 -, estamos ante un supuesto en el que sin existir modificación en el número o clase de obras a ejecutar, éstas su ponen una mayor onerosidad al contratista como consecuencia de la aparición de dificultades no previstas ni calculadas en el proyecto que han sido liquidadas con saldo positivo a favor del contratista y dicha situación debe engarzarse con el principio de riesgo y ventura establecido en el artículo 99 de la Ley de Contratos invocado por la parte recurrente en el último motivo, de manera que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor. De esta forma, la impre visibilidad contempla sucesos que sobrevienen alterando muy significativamente el equilibrio económico y contractual existente en el momento inicial del contrato, que han quedado y sobrepasando, en definitiva, los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación contractual, que quedan compensados en la cuestión planteada con la aprobación de un modificado, y la percepcion de los Incrementos economicos correspondientes, circunstancias que permiten rechazar el motivo".

En el presente caso, no estamos ante un contrato de obras, sino ante una permuta, en el que, conforme a lo establecido en el art. 1538 del Código Civil , la obligaciones de las partes es la de "dar una cosa para recibir otra", por lo que dicho principio no es aplicable, sin perjuicio, como hemos adelantado, de que, por la remisión que al regular la permuta se hace a las normas reguladoras del contrato de compraventa, la entidad que se considere afectada por vicios ocultos o cualquier otra circunstancia que considere le ha ocasionado un perjuicio económico con el cumplimiento de su obligación, pueda hacer uso del derecho a ser indemnizado.

Así las cosas, reduciéndose la relación contractual de permuta a las entidades demandante y demandada, pues el papel asumido por el Ayuntamiento de Langreo es la de garantizar y facilitar las operaciones urbanísticas posteriores, así como en relación con la exigencia de determinados impuestos o tasas municipales, procede estimar lo suplicado en la demanda en relación con la entidad demandada, SOGEPSA, excluyendo al Ayuntamiento demandado de esta estimación, pues la obligación reclamada por la entidad demandante es la de la recepción del inmueble en la que se ubica el antiguo cuartel, así como el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, conforme a lo acordado en el citado Convenio; debiendo recordar que la entidad demandada, a su vez, en caso de incumplimiento de los compromisos asumidos por dicho Ayuntamiento en el Convenio, puede ejercer (a acción correspondiente, bien para exigirlos, bien para ser resarcido si resulta perjudicado.

En consecuencia, procede la estimación en parte del presente recurso, al excluir del pronunciamiento de la obligación de hacer declarada al referido Ayuntamiento."

El primer motivo de casación alegado por la representación de SOGEPSA se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de la jurisprudencia.

En esencia, la recurrente impugna la sentencia porque considera que si afirma que el Ayuntamiento de Langreo no ha incumplido obligación alguna, no cabe deducir contra una entidad de derecho privado, una pretensión de hacer algo no realizado por inactividad de la Administración demandada, ya que ella no lo es, por lo que la pretensión no sería admisible frente a ella, que, además, carecería de legitimación pasiva.

La tesis de la recurrente se basa en que carece de legitimación pasiva con base en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , ya que una entidad de derecho privado, no es una administración pública y no puede resultarle de aplicación el procedimiento que para los supuestos de inactividad, dicho precepto establece.

En relación a la inactividad de la Administración, la doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2011 (RC 4990/08 ) y de 18 de noviembre de 2008 (RC 1920/2006 ), delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

Esta Sala reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración, establecido en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Como recuerda la Sentencia de 24 de julio de 2000 : «Para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».

A juicio de esta Sala ninguna duda cabe de que se cumplen los requisitos precedentemente expuestos, por lo que la única cuestión a dilucidar consiste en clarificar si la entidad recurrente puede entenderse comprendida dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto.

A este respecto, conviene señalar que SOGEPSA tiene su origen en la Ley del Principado de Asturias 8/1984, de 13 de julio, por la que se autoriza la creación de una sociedad de gestión y promoción del suelo.

Desde el inicio de la actividad, destaca el carácter mixto de la sociedad, cuyo objeto social se extiende a:

-La gestión y ejecución del planeamiento urbanístico para promocionar y obtener suelo edificable, comprendiendo la redacción de todo tipo de instrumentos de ordenación urbanística (planes de ordenación urbana en desarrollo de los generales) así como proyectos de urbanización previstos en la legislación vigente, para su tramitación por el organismo competente.

-La actividad urbanizadora, promoviendo y gestionando urbanizaciones y realizando obras de infraestructura y dotación de servicios en polígonos determinados.

-La posible gestión y explotación de obras y servicios resultantes de la urbanización.

-La gestión de promociones públicas de edificaciones y equipamientos colectivos de todas clases.

-El asesoramiento, la realización de estudios y la asistencia técnica a Administraciones Públicas, en materias propias de su objeto social.

Como se afirma por el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso, "en el convenio litigioso se explica la naturaleza de SOGEPSA, las AAPP que participan mayoritariamente en su capital, su cobertura normativa, su objeto desde la perspectiva de la normativa urbanística y de Régimen Local, su actuación, respecto del Ayuntamiento de Langreo como encomendataria del mismo a los efectos de promoción, gestión y ejecución de actuaciones urbanísticas con independencia del sistema que se adopte para la ejecución del planeamiento (ex artículo 13.3.b) del TRLOTU, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril )".

El citado precepto, en lo que aquí nos interesa, establece que " 1. El Principado de Asturias, las entidades locales, y las entidades jurídico-públicas dependientes de uno y otras, podrán constituir por sí solas, entre sí o con otras personas, sociedades urbanísticas mercantiles para el estudio, desarrollo, gestión, promoción y ejecución del planeamiento urbanístico y de cualesquiera de los contenidos de la actividad urbanística de las Administraciones que la constituyan y que no impliquen el ejercicio de autoridad (...)

3. A las sociedades urbanísticas constituidas o participadas por las Administraciones públicas en las que concurra capital público y privado, a las que se refiere el apartado 1, podrá adjudicárseles en régimen de libre concurrencia, de acuerdo con la legislación comunitaria y la legislación básica en materia de contratos:

   1. La elaboración y redacción de planeamiento de desarrollo, proyectos de urbanización y cualesquiera informes, estudios y asistencia técnica de contenido urbanístico.

   2. La promoción, gestión y ejecución de actuaciones urbanísticas y urbanizaciones con independencia del sistema que se adopte para la ejecución del planeamiento, sin que sea necesaria en todo caso la transmisión o aportación de terrenos o aprovechamientos. Si la Administración urbanística actuante optara por aportar o transmitir a la sociedad los terrenos o aprovechamientos urbanísticos de que sea propietaria y resulten afectados por la actuación urbanística encomendada, esta aportación o transmisión podrá ser en pleno dominio o limitarse al derecho de superficie, o a otro u otros derechos reales existentes o constituidos al efecto.

   3. La gestión, promoción y ejecución del patrimonio público de suelo, conforme al destino que le es propio. A tal efecto, la sociedad podrá asumir titularidades fiduciarias de disposición, correspondiendo las dominicales a la Administración o entidad local de que se trate.

   4. La gestión de las expropiaciones para la ejecución de planeamiento u obras determinadas.

5. Para la realización del objeto social, la sociedad urbanística podrá:

   1. Adquirir, transmitir, constituir, modificar y extinguir toda clase de derechos sobre bienes muebles o inmuebles que autorice el derecho común, en orden a la mejor consecución de la urbanización, edificación y aprovechamiento del área de actuación.

   2. Realizar directamente convenios con los organismos competentes, que deban coadyuvar, por razón de su competencia, al mejor éxito de la gestión.

   3. Enajenar, incluso anticipadamente, las parcelas que darán lugar a los solares resultantes de la ordenación, en los términos más convenientes para asegurar su edificación en los plazos o de la forma prevista. La misma facultad le asistirá para enajenar los aprovechamientos urbanísticos otorgados por el planeamiento y que habrán de materializarse en las parcelas resultantes de la ordenación.

   4. Ejercitar la gestión de los servicios implantados, hasta que sean formalmente asumidos por el organismo competente.

   5. Actuar como entidad instrumental de la Administración urbanística, o como entidad puramente privada en las actuaciones de que se trate y en concurrencia plena con terceros.

   6. Ser beneficiaria de las expropiaciones urbanísticas que deban realizarse en desarrollo de su actividad.

Partiendo de tal caracterización y, esencialmente, tomando en consideración su objeto social, que se relaciona claramente con el ejercicio de potestades vinculadas con una función pública como el urbanismo, hemos de concluir que su intervención en el convenio litigioso, se basa en su condición de medio instrumental a través del cual actúa el Ayuntamiento de Langreo en esta materia urbanística.

Consecuentemente, lo relevante desde la perspectiva de la acción prevista en el art. 29.2 LJCA , no es tanto la forma jurídica que puede adoptar quién se obliga como consecuencia del convenio o contrato cuya ejecución se pretende, sino la naturaleza de la relación jurídica subyacente a la misma de carácter, en este caso, marcadamente administrativo, en cuanto colabora con una Administración local para la consecución de sus objetivos en el campo del desarrollo, gestión y ejecución del urbanismo, de forma tal que asume una función de colaboración que permite que sus compromisos puedan ser instados a ser cumplidos por esta vía procesal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y en concreto la derivada de la llamada exceptio non adimpleti contractus.

La recurrente alega en este motivo que, en esencia, no tenía que recibir el inmueble de GIESE porque no se ajustaba a lo pactado, ya que la Casa Cuartel había sido declarada en estado de ruina, cuando al valorarla estaba en estado de uso. Por tanto, como GIESE no habría cumplido su obligación tampoco la recurrente tenía obligación de efectuar la suya.

En concreto sostiene que "Hemos de recordar que con base en tan reiterado convenio el nuevo cuartel fue construido y entregado pero Sogepsa se ha negado a recibir el antiguo cuartel dado su estado de ruina por resolución firme declarada por el Ayuntamiento de Langreo de abril de 2014 por lo que dicho cuartel tenía un valor que ha perdido dada la situación de ruina y ello se debe a una única causa, que es el incumplimiento del deber de conservación por parte de la GIESE dado que conforme a la legislación urbanística tal deber incumbe únicamente al propietario".

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 , en su fundamento segundo, expone que : "... Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio no adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia..."

Consecuentemente, la citada excepción es oponible frente al incumplimiento de la contraparte en el contrato en las obligaciones recíprocas, esto es, si una parte no cumple, no puede reclamar a la otra que cumpla su obligación. Lo que ocurre es que en el presente caso, y una vez que SOGEPSA ha cumplido su obligación, debía cumplir la suya GIESE, lo que intentó, encontrándose con la negativa de SOGEPSA, lo que es ajeno por completo a la excepción de contrato no cumplido.

Con independencia de lo anterior, es obvio que el hecho de que el inmueble casa cuartel fuese declarado en ruina es indiferente a los efectos del Convenio urbanístico y del contrato de permuta que contiene, pues , en definitiva, lo que se permutaba era la parcela, con independencia del estado de la edificación, como así resulta del hecho de que el valor de ese inmueble a los efectos de la equivalencia de las prestaciones recíprocas de las partes se calculó sobre la base del valor del aprovechamiento urbanístico de la parcela que resultaba con arreglo a lo previsto en la revisión del PGOU, aprovechamiento que es el que debía recibir la recurrente, por lo que en nada le perjudica el mayor o menor deterioro de la edificación.

En fin, la edificación se destinaba a ser demolida, pues el aprovechamiento citado iba a ser para uso residencial y comercial, lo que implicaba la demolición de la edificación.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 215 y 231 de la Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y de la jurisprudencia aplicable con relación a dichos preceptos.

Según la parte recurrente, se citan "como infringidas dichas disposiciones reguladoras del principio de riesgo y ventura del contratista en la contratación pública y a contrario sensu las sentencias antes referidas toda vez que la ruina de un edificio por el abandono del deber de conservación es algo que excede con mucho de la fuerza mayor y que supone un incumplimiento de la administración, y por lo tanto, actividad imputable a la administración, toda vez que conforme a lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil los contratos no solo obligan a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencia que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso o la ley".

Como sostiene la sentencia de instancia, con argumentos que debemos reiterar "En el presente caso, no estamos ante un contrato de obras, sino ante una permuta, en el que, conforme a lo establecido en el art. 1538 del Código Civil , la obligaciones de las partes es la de "dar una cosa para recibir otra", por lo que dicho principio no es aplicable, sin perjuicio, como hemos adelantado, de que, por la remisión que al regular la permuta se hace a las normas reguladoras del contrato de compraventa, la entidad que se considere afectada por vicios ocultos o cualquier otra circunstancia que considere le ha ocasionado un perjuicio económico con el cumplimiento de su obligación, pueda hacer uso del derecho a ser indemnizado".

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, procede limitar su cuantía, a la suma de cuatro mil euros más IVA, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.