STS 1534/2017, 10 de Octubre de 2017

La representación procesal de SALTOS DEL JERTE SL, interpuso recurso contencioso-administrativo que se registró con el número 1/2784/2015, contra la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (publicada en el BOE de 7 de julio de 2015).

Admitido el recurso se solicitó el expediente correspondiente.

En su escrito de demanda presentado el 25 de abril de 2015, la representación procesal de la mercantil SALTOS DEL JERTE SL, demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó suplicando, dicte sentencia por la que :

1. Declare que el apartado uno de la Disposición final primera de la orden IET/1344/2015, de 2 de julio, es nulo de pleno derecho por infringir la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , el RD 413/2014.

2. Acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de Saltos del Jerte mediante el reconocimiento de su derecho a que se establezca como fecha de inicio para la contabilización de la vida útil regulatoria de sus instalaciones hidroeléctricas el año 1994 y al consiguiente cobro de la retribución específica reconocida para dicho tipo de instalaciones tal y como reconocía la Orden 1045/2014.

3. Subsidiariamente, en caso de que no se declare su nulidad, disponga su no aplicación retroactiva y, por tanto, que Saltos del Jerte no tienen que devolver ninguna cantidad percibida durante la vigencia de la orden 1045/2014.

4. Imponga las costas a la Administración demandada.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental- el expediente administrativo, y la aportada con el escrito de demanda). Por Segundo Otrosí interesa el trámite de conclusiones, y por Tercera otrosí fija la cuantía del recurso como indeterminada.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 21 de junio de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó suplicando dicte sentencia por la que se inadmita el recurso y lo desestime íntegramente, con costas.

Alega como causa de inadmisión que el escrito de interposición fue presentado fuera del plazo de dos meses que establece el art. 46.1 de la LJ . Considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada, se opone al recibimiento a prueba, y no se opone al trámite de conclusiones escritas.

Por Decreto de la Secretaria Judicial de 23 de junio de 2016, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Por Auto de 4 de julio de 2016, se acordó no recibir el pleito a prueba, sin perjuicio de tener por reproducidos e incorporados a los autos todos los documentos aportados por la demandante con el escrito de demanda, así como los que integran el expediente administrativo, produciendo los efectos legales oportunos.

El trámite de conclusiones fue evacuado por ambas partes.

La votación y fallo del presente recurso tuvo lugar el 26 de septiembre de 2017, con cumplimiento de las disposiciones legales, que se llevó a cabo de forma conjunta con el recurso contencioso-administrativo número 2807/2015.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil SALTOS DEL JERTE, tiene por objeto la pretensión principal de que se declare nulo el apartado uno de la Disposición Final Primera de la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, y el restablecimiento de la situación jurídica de dicha sociedad con el correspondiente cobro de la retribución específica reconocido para dicho tipo de instalaciones en la Orden IET/1045/2014.

La parte actora menciona en la demanda que SALTOS DEL JERTE es titular de dos instalaciones de 0,550 MW y 1,720 MW respectivamente, puestas en servicio con anterioridad al año 1994, cuyo destino exclusivo es la producción de energía eléctrica. La Orden de Parámetros clasifica las instalaciones dentro del Subgrupo b.4.1, Marinejo con el código IT- 00669, con una potencia mayor o igual a 1 MW, y Casas del Monte con el código IT-00695 y una potencia entre 1 MW y 10 MW. La Orden IET/1045/2014 estableció que en el caso del grupo b.4 (subgrupo b.1.1 y subgrupo b.4.2), las instalaciones con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994 han sido incluidas como instalación tipo del año 1994, empezando a contar desde este año la vida regulatoria de las mismas.

La Disposición Final Primera de la Orden IET/1344/2015 modifica la Orden 1045/2014, excluyendo a las centrales hidroeléctricas de su titularidad del régimen retributivo específico, al haberse agotado ya su vida útil regulatoria, en contra de lo establecido en la Orden 1045/2014 como se expondrá a continuación, en contra de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y del RD 413/2014.

La parte actora formula en su demanda la nulidad de la Disposición Final Primera, apartado uno de la IET/1344/2015, y sustenta estas pretensiones en los siguientes motivos de impugnación:

El primer motivo de impugnación formulado contra la disposición impugnada se refiere a que la alteración de la vida útil de las instalaciones vulnera la LSE, el RD 413/2014 y los principios que inspiran el nuevo régimen retributivo específico, que prevén la revisión de los parámetros retributivos de cada instalación tipo, y establecen dos parámetros que no pueden revisarse, valor de inversión y vida útil regulatoria.

Realiza manifestaciones en relación a 1) la vida útil regulatoria como "parámetro invariable" previsto en el art. 14.4.1 LSE y artículo 20 del RD 413/2014 , es decir, una vez que se ha reconocido la vida útil regulatoria a la instalación, el Ministerio no puede, posteriormente, dictar ningún acto, ni aprobar ninguna disposición de carácter general que altere la vida útil asignada, con el fin de dotar de certeza y seguridad jurídica al nuevo régimen retributivo específico. Y 2) sobre la infracción del principio de recuperación de inversiones, artículo 14 LSE y art. 11 del RD 413/2014 , ya que una ley que no permitiera recuperar los costes y competir en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado, no tendría ningún sentido. La modificación introducida por la Orden aquí impugnada no da ningún dato de inversión y de ingresos de las instalaciones de la parte recurrente, por lo que ha de considerar que ya han recuperado su inversión junto con la rentabilidad reconocida, y directamente se excluyen sus instalaciones hidroeléctricas sin mayor explicación.

Se aduce, además, como segundo motivo de impugnación, que la Orden IET/1344/2015 altera de facto la vida útil de las instalaciones hidroeléctricas, ya que modifica la previsión contenida en la Orden IET/1045/2014, que especificaba que la vida útil -vida retributiva específica, a estos efectos- se empezaría a contar a partir de 1 de enero de 1994, y finalizaría en 2019.

En el tercer motivo, argumenta la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada, por vulnerar los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad, del artículo 9.3 CE . El cambio introducido por la Orden impugnada, supone que las instalaciones de la demandante hayan pasado de tener una retribución reconocida por la Orden 1045/2014 a ser privados de ella sin ninguna explicación. La modificación introducida implica una aplicación retroactiva al eliminar el derecho a la retribución que corresponde a los titulares de instalaciones de tecnología hidráulica con fecha de puesta en servicio anterior a 1994, supresión que se realiza con efectos desde la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

Concluye Saltos del Jerte SL, que se declare la anulación de la Orden y se reconozca a sus instalaciones hidroeléctricas la retribución específica, alegando que aun cuando no se declare su nulidad, sí que habrá de determinarse que sus efectos se limiten a aplicarse tras su entrada en vigor, pero que en ningún caso se retrotraigan, ni obliguen a los productores afectados a devolver lo percibido durante la vigencia de la Orden IET/1045/2014.

Para una adecuada comprensión de la controversia jurídica planteada en este proceso, procede transcribir el contenido de la disposición impugnada, así como el texto originario del apartado 6 del Anexo I de la Orden IET/1045/2014, que es objeto de modificación.

El apartado uno de la Disposición Final Primera de la Orden IET/1344/2015, bajo la rúbrica « Modificación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos», establece:

« Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, se modifica el primer párrafo de la página 46490 del «Boletín Oficial del Estado » núm. 150, de 20 de junio de 2014, en el anexo I, apartado 6, de dicha orden que queda modificado como sigue:

«En el caso del grupo b.4 (subgrupo b.4.1 y subgrupo b.4.2) y grupo b.5 (subgrupo b.5.1 y b.5.2), las instalaciones con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994 han sido incluidas como instalación tipo del año 1994.

Los códigos correspondientes a estas instalaciones son:

El primer párrafo contenido en la página 46490 del Boletín Oficial del Estado de 20 de julio de 2014, recoge el apartado 6 del Anexo I de la Orden IET/1045/2014, a cuyo tenor:

En el caso del grupo b.4.1 y subgrupo b.4.2) y grupo b.5 (subgrupo b.5.1 y b.5.2), las instalaciones con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994 han sido incluidas como instalación tipo del año 1994 y empezando a contar desde este año la vida regulatoria de las mismas. Los códigos correspondientes a estas instalaciones son:

- IT- 00669 para el subgrupo b.4.1 de potencia menor o igual a 1 MW.

- IT- 00695 para el subgrupo b.4.1 de potencia superior a 1 MW y menor o igual a 10 MW.

- IT - 00721 para el subgrupo b.4.2 de potencia menor o igual a 1 MW.

- IT - 00747 para el subgrupo b.4.2 de potencia superior a 1 MW y menor o igual a 10 MW.

- IT - 00773 para el subgrupo b.5.1.

- IT - 00799 para el subgrupo b.5.2.

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Esta Sala ha resuelto mediante sentencia de fecha 6 de octubre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 2807/2015 , deliberado de forma conjunta con el presente recurso, la petición de nulidad de la misma Disposición Final Primera , apartado uno, de la Orden IET/1344/2015, a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos. Dijimos entonces:

En efecto, esta Sala sostiene que la supresión de la previsión contenida en el Anexo I de la Orden IET/1045/2014, referida al inicio del cómputo de la vida útil regulatoria de determinadas instalaciones hidráulicas, que efectúa el parágrafo uno de la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, es contraria al principio de irretroactividad garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución , ya que produce efectos sobre situaciones jurídicas consolidadas y agotadas, por lo que resulta procedente declarar la nulidad del mencionado inciso de la disposición impugnada.

Cabe poner de relieve que esta Sala ha formulado, en relación con el alcance de la retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , la siguiente doctrina jurisprudencial, que se expone en las sentencias de 1 de junio de 2016 (RCA 472/2014 ) y 15 de junio de 2016 (RCA 582/2014), acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en la sentencias 270/2015 , de 17 de diciembre, que resulta plenamente aplicable al supuesto enjuiciado en este recurso de contencioso-administrativo:

[...] Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

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El motivo de impugnación basado en el argumento de que la modificación del parágrafo del Anexo I, apartado 6, de la Orden IET/1045/2014, que determinaba que el inicio del cómputo de la vida útil regulatoria de las instalaciones hidráulicas del grupo b.4 (subgrupos b.4.1 y b.4.2) y del grupo b.5 (subgrupos b.5.1 y b.5.2) se empezará a contar desde el año 1994, vulnera el artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , debe ser también estimado.

En efecto, esta Sala considera que la supresión del inciso incluido en el Anexo I, apartado 6, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que dispone que «el cómputo de la vida útil regulatoria de las instalaciones hidráulicas (grupos b.4 y b.5) con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994, se empezará a contar desde este año», que realiza el apartado uno de la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio impugnado, vulnera el principio de jerarquía normativa, en cuanto contraviene lo dispuesto en el artículo 14.4 1º de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que establece que «en ningún caso, una vez reconocida la vida útil regulatoria o el valor estándar de la inversión inicial de cada instalación, se podrán revisar dichos valores».

También consideramos que el cambio normativo operado en el Anexo I de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, que, como hemos expuesto, comporta para aquellas centrales hidroeléctricas cuya puesta en marcha se produjo con anterioridad a 1994, la supresión del derecho al régimen retributivo específico reconocido en la precedente Orden ministerial, vulnera el principio de seguridad jurídica y el principio de protección de la confianza legítima, en cuanto esa modificación normativa produce el efecto de frustrar expectativas legítimas de las sociedades titulares de este tipo de instalaciones de percibir una retribución adicional hasta el 31 de diciembre de 2018.

Al respecto, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), en que sostuvimos que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta «el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».

El principio de protección de la confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), "en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, «si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado».

Así mismo, cabe poner de relieve las críticas que a esta modificación normativa formula la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su Informe de 16 de abril de 2015, sobre la propuesta de Orden por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, al subrayar que el designio del legislador de urgencia plasmado en el Real Decreto-ley 9/2013, al regular un régimen transitorio de adaptación para las centrales hidráulicas más antiguas para que los trabajos de renovación tecnológica y puesta al día de sus instalaciones, que se concretiza en el apartado 6 del Anexo I de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, se quiere revisar el inciso de la contabilización de su vida útil regulatoria en 25 años el 1 de enero de 1994.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la sociedad mercantil SALTOS DEL JERTE SL contra el apartado uno de la Disposición Final Primera de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, cuya nulidad declaramos por ser disconforme a Derecho. Y consecuentemente, el restablecimiento de la situación jurídica de dicha sociedad, con el consiguiente cobro de la retribución específica reconocida para dicho tipo de instalaciones en la Orden IET/1045/2014.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede la condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en el procedimiento

Para dar cumplimiento al artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.