ATS 1264/2017, 14 de Septiembre de 2017

ÚNICO.-

1. Los recurrentes alegan, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Consideran el error padecido por el Tribunal sentenciador al afirmar que los acusados deben de indemnizar a la empresa "FUNERARIA LA PAZ ARIDANE S.L." en la cantidad de 126.319,94 euros, por ser la cantidad que se ha defraudado por los mismos. A la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones y que no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio, se deduce inevitablemente que los recurrentes sí compraban material informático para la empresa y esta la recibía.

   Concretamente considera la prueba testifical de los administradores. Además de constar, en la prueba pericial, la documentación contable de la entidad (especificando el folio 8 y el 23), donde consta la información del verdadero consumo del citado material, por la empresa acusadora, en los periodos en los que no existía relación con los recurrentes al haber sido estos despedidos de la empresa con anterioridad. Por lo tanto entienden que si se transportan los referidos datos al periodo en que se realizó la supuesta administración desleal, se concluye que el gasto consumido por la empresa en el periodo de referencia, 2007 a 2012, se acerca a los 90.000 euros, muy lejos de los 30.000 euros afirmados por la perito de referencia y asumido por la sentencia que se recurre.

   Una correcta interpretación basada en los datos contables reales de los que se dispuso permite concluir que los recurrentes adquirieron para la empresa material informático y material de oficina por valor de 113.035,59 euros y por lo tanto no se ha producido el daño patrimonial que se exige en el tipo penal de la administración desleal tipificado en artículo 250.1.5 del actual Código penal , delito del que no concurren los elementos típicos.

   En el segundo motivo alegan infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

   En este motivo añaden los recurrentes, como documentos acreditativos del error en el que incurre la sentencia, el testimonio de la resolución judicial del Juzgado de lo Penal número 7 de los de Santa Cruz de La Palma, en la que se puso de manifiesto el gran desorden contable de la empresa. Y el testimonio de la Sentencia de despido del Juzgado de lo Social que declara improcedente el despido de los recurrentes, así como testimonio del despacho de ejecución a su favor por importe de 112.580,08 euros.

   Consideran los recurrentes que la Sala debe declarar la indebida aplicación del artículo 250.1.5 del Código Penal y, por consiguiente, les absuelva con todos los pronunciamientos favorables del delito por el que han sido condenados.

   Dado el contenido de ambos motivos y la identidad de la vía casacional utilizada, procede su unificación para su estudio conjunto.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Ninguno de los documentos señalado por los recurrentes prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   Las declaraciones, aun cuando se encuentren documentadas no tienen la consideración de documento con efectos casacionales.

   Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia que las sentencias y resoluciones dictadas en otros procedimientos no vinculan al juzgador, pues lo relevante son las pruebas practicadas en cada procedimiento, su valoración por el Tribunal de la instancia y la motivación que de las mismas haya realizado el Tribunal.

   Finalmente, el Tribunal no se ha apartado de la única pericial practicada.

   Se declaró probado en la sentencia recurrida que Juan Pablo y María Teresa prestaban sus servicios para la empresa "FUNERARIA LA PAZ S.L". El acusado Juan Pablo , con la categoría profesional de operario fúnebre de segunda, desde el 28/02/2002, realizaba también las funciones de jefe de compras. La acusada María Teresa , desde el 11/11/1991, con categoría profesional de operario fúnebre de segunda, realizaba las funciones de cobros y pagos y la contabilidad para la citada mercantil.

   De este modo, los acusados, que además mantienen una relación sentimental, puestos de común acuerdo y aprovechándose de la confianza depositada en los mismos, guiados del propósito de obtener un ilícito beneficio económico, idearon y maquinaron un sistema para defraudar a la empresa mediante la emisión de facturas ficticias correspondientes a la adquisición de material informático, a cargo de la empresa. El acusado Juan Pablo en sus funciones de jefe de compras, confeccionaba facturas a nombre de una empresa inexistente, denominada "COMPUTER ASS", emitidas a nombre de Marcelino , que es titular de la empresa "SERVIAUTO ASS", dedicada a taller mecánico, relacionando en las mismas cantidades correspondientes a consumibles, equipos, accesorios o servicios, utilizando el CIF de la empresa de Marcelino , falseando su firma por imitación o por garabato y la correspondiente a la solicitud de alta de cliente distribuidor. La acusada María Teresa , en su función de cobros y pagos en nombre de la empresa, en el ejercicio de sus funciones contables, las abonaba al acusado, bien en metálico, bien mediante transferencia bancaria, a varias cuentas, dos en las que figura como titular el acusado Juan Pablo , y otra en la que figuran como titulares los dos acusados Juan Pablo y María Teresa , sin recibir material alguno.

   Concretamente las facturas fueron las siguientes.

   En el período correspondiente al año 2012 emitieron un total de 22 facturas giradas a la mercantil "FUNERARIA LA PAZ S.L." y abonadas, por importe total de 25.659,22 euros. Las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de Caja Canarias (La Caixa), titularidad del acusado Juan Pablo .

   En el período correspondiente al año 2011, emitieron un total de 38 facturas giradas a la mercantil "FUNERARIA LA PAZ S.L." y abonadas, por importe total de 39.266,03 euros. Las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de Caja Canarias (La Caixa), titularidad de Juan Pablo y a otra cuenta de La Caixa, titularidad de Juan Pablo y María Teresa .

   En el período correspondiente al año 2010, emitieron un total de 33 facturas giradas a la mercantil "FUNERARIA LA PAZ S.L." y abonadas, por importe total de 28.679,69 euros. Las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de Caja Canarias (La Caixa), titularidad del acusado Juan Pablo y a otra cuenta de La Caixa, titularidad de los acusados Juan Pablo y María Teresa .

   En el período correspondiente al año 2009 emitieron un total de 35 facturas giradas a la mercantil "FUNERARIA LA PAZ S.L." y abonadas, por importe total de 24.811,83 euros. Las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta del BBVA, titularidad del acusado Juan Pablo , a la cuenta de Caja Canarias (La Caixa), titularidad del acusado Juan Pablo y a otra cuenta de La Caixa, titularidad de los acusados Juan Pablo y María Teresa .

   En el periodo correspondiente al año 2008, emitieron un total de 51 facturas giradas a la mercantil "FUNERARIA LA PAZ S.L." y abonadas, por importe total de 30.329,31 euros. Las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria, a la cuenta de La Caixa, titularidad del acusado Juan Pablo .

   En el período correspondiente al año 2007, emitieron un total de 22 facturas giradas a la mercantil "FUNERARIA LA PAZ S.L." y abonadas, por importe total de 7.962,03 euros. Las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de La Caixa, titularidad del acusado Juan Pablo .

   De los 156.844,44 euros obtenidos por ese mecanismo defraudatorio, los acusados finalmente se apoderaron de 126.319,94 euros, siendo que 30.524,50 euros correspondían a material de oficina que sí fue adquirido para la empresa. Como consecuencia de las irregularidades contables, la sociedad debería proceder a la regularización fiscal, lo que podría determinar sanciones por interés moratorio y multas fiscales, sin perjuicio de que pudiera operar la prescripción fiscal.

   El Tribunal precisa en la sentencia que para acreditar la cuantía de lo defraudado se practicó prueba pericial por dos economistas: Estefanía , que analizó la contabilidad empresarial, y Ramona , quien además llevaba la asesoría externa de la empresa a efectos fiscales. La defensa no propuso prueba alguna de descargo y el Tribunal consideró que se limitó a elevar conjeturas que no tuvieron sostén alguno y que fueron rechazadas por las peritos. De la declaración de ambas peritos el Tribunal pudo concluir que la contabilidad de la empresa había sido "amañada" para ocultar la distracción dineraria objeto de la acusación.

   Estefanía examinó todas las facturas giradas por COMPUTER ASS a "FUNERARIA LA PAZ ARIDANE S.L." y concluyó que todas eran abonadas a cuentas bancarias cuyo titular era Juan Pablo ; que no siempre había facturas que justificasen el pago a COMPUTER ASS; que en ocasiones se pagaba más cantidad de la facturada; no todas las facturas estaban contabilizadas, aunque sí encontró el documento físico. Las facturas de COMPUTER ASS no constaban contabilizadas donde debían como mayorista, no tenían una cuenta específica y así no se informaba a la Administración Tributaria al no superar los 3.000 euros y no se detectaba a la sociedad COMPUTER ASS; no había albarán de entrega de mercancía y sólo estaba la factura de COMPUTER ASS y en el justificante de pago no constaba el concepto. Que a veces se le hacían pagos por conceptos que no tenían nada que ver con la informática, tales como vacaciones, tarjetas de Navidad y otros.

   Al rehacer la contabilidad pudo comprobar que al no contratarse a empresas externas, parte del material se debía hacer en la empresa, por lo que debía hacerse un cálculo basado en una evaluación de los gastos habituales de la empresa por los distintos conceptos, a fin de poder justificar los gastos reales generados por la actividad empresarial y excluir los no justificados. A preguntas de la defensa declaró que la fecha de la compra no tiene nada que ver con la de saldos debidos, pues esta recoge los saldos deudores a la fecha y que para conocer la fecha en la que se generó la deuda habría que acudir al Mayor, ver el saldo de apertura y comprobar cuándo se genera el saldo con aportaciones de otros años.

   La perito Ramona declaró que actuó como asesor externo y a los fines fiscales, pero no asesoraba sobre la contabilidad en general, sí por conceptos, pero no sobre "cuenta a cuenta" y que era María Teresa la que le facilitaba los datos. Que el asesoramiento era por teléfono y que cada tres meses giraba una visita a la empresa. Que posteriormente pudo comprobar que COMPUTER ASS aparecía como persona física y no como sociedad y que sus facturas se contabilizaban en una partida denominada "otros gastos". Que los demás proveedores estaban debidamente contabilizados. Que muchas de las facturas pagadas a COMPUTER ASS se hacían en efectivo o por transferencia; que la fecha de pago en ocasiones era anterior a la fecha de la factura; y que no había cuenta bajo la denominación COMPUTER ASS o Marcelino ; que no había albaranes de entrega a COMPUTER ASS, solo facturas; que el pago se hacía por transferencias a cuentas bancarias de los encausados.

   Consta en la sentencia que la perito declaró que en 2007 se disparó el gasto llegando a contabilizarse en un ejercicio 25.000 euros, cuando la media anterior era 14.000 euros, gasto que por dicha cantidad se contabilizó tras el cese de los encausados.

   Declaró la perito Estefanía que, entre los ejercicios 2.007 y 2.012, COMPUTER ASS facturó a "FUNERARIA LA PAZ ARIDANE S.L." el importe total de 156.844,44 euros, que desglosó por ejercicio, de los cuales corresponde a material de oficina 117.632,32 euros, por equipos informáticos 24.587,73 euros y por otros conceptos 14.624,39 euros.

   Las peritos cuantificaron la defraudación en 126.319,94 euros, a lo que adicionaron un perjuicio por regularización fiscal que, por intereses y sanción debía ascender en los ejercicios del 2.007 al 2.012 a 33.972, 33 euros, pero que al estar prescritos los ejercicios hasta el 2.011, por el 2.012 ascendería el total del perjuicio a 163.262,57 a la fecha de la peritación, por lo que habría que adicionar los devengos posteriores a dicha fecha y por los conceptos señalados.

   Precisó la sentencia que, pese a que la sociedad no reconoce el ingreso de cierto material en la empresa, la perito dedujo de dichos importes la cantidad que previsiblemente se debió dedicar a consumo de la actividad de empresa, teniendo en cuenta para ello el promedio de gastos de ejercicios anteriores y posteriores y la actividad de los encausados, analizando para ello el periodo contable entre 2000 y 2006 y entre 2013 y 2014, extraídos de los balances de sumas y saldos. Para ello la perito se sirvió del denominado "Test de Spearman" de la herramienta estática, concluyendo que descontando los productos que se facturaron por COMPUTER ASS y analizando los gastos de empresa, se deduce que el gasto de material de oficina en el que debió incurrir la misma para la generación de los ingresos debió ser superior al resultado obtenido. Siguiendo dicho método alcanzó un total de gasto de previsible en los seis ejercicios, debidamente desglosado, de 56.306,59 Euros para la obtención de unos ingresos contabilizados de 7.520.860,46 Euros. Al facturarse por este concepto por la empresa a COMPUTER ASS el importe de 117.632,32 euros y constar pagado a otros proveedores 25.782,09 euros, sólo podía corresponder a gasto efectivo suministrado por COMPUTER ASS el importe de 30.524,50 euros, por lo que el resto de 87.107,82 euros abonados a COMPUTER ASS carece de toda justificación.

   El Tribunal tomó en consideración que los empresarios de "FUNERARIA LA PAZ AIDANE S.L.", por el concepto de gastos de equipos informáticos, no reconocieron ninguna adquisición, no habiéndose practicado prueba que acreditara lo contrario. En el periodo comprendido entre 2.006 y 2016 consta como único proveedor, junto a COMPUTER ASS, la sociedad DAMASE ELECTRÓNICA SL, salvo una fotocopiadora adquirida a TECNISUR CANARIAS SL, por lo cual no se puede justificar el gasto en equipos informáticos por importe de 24.587,73 euros que facturó COMPUTER ASS. Si a dichos importes se adiciona el gasto no justificado por "otros conceptos" en 14.624,39 euros, arroja un total no justificado en gastos facturados por COMPUTER ASS a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE S.L. por importe de 126.319,94 euros.

   A dicho perjuicio, las peritos adicionan un daño patrimonial por importe de 37.942, 63 euros, resultante de la regularización fiscal, intereses por mora y multas en los ejercicios 2007 a 2012. Sin embargo, teniendo en cuenta la prescripción fiscal, a excepción del último ejercicio y que dicha liquidación fiscal no se ha practicado, el perjuicio por dichos conceptos solo se podrá cuantificar, en su caso en ejecución de sentencia.

   Finamente el Tribunal tomó en consideración que frente a dichas periciales, la defensa no propuso prueba contradictoria alguna y no aportó documentación de COMPUTER ASS o de Juan Pablo , incluidas las declaraciones fiscales, que pudiera contradecir el resultado de dicha pericias.

   Por tanto el Tribunal consideró que las periciales presentadas estuvieron debidamente ponderadas y, si bien reconoció que pudiera ser que se debería haber aportado a los autos prueba de la relación de bienes existentes en la empresa, con antelación a los hechos enjuiciados y con posterioridad a la salida de los encausados, no obstante habría correspondido a los acusados, a la vista de la prueba de la acusación, aportar otros medios probatorios susceptibles de cuestionar inequívocamente dicho resultado, lo que no efectuaron.

   Debemos concluir afirmando que en el acto de la vista se practicó la única pericial propuesta y el Tribunal no se aparta de la misma salvo en aquellos aspectos que estén insuficientemente justificados en beneficio de los acusados.

   Por tanto de acuerdo con la vía casacional utilizada, los motivos decaen por sus propios fundamentos.

   Si lo que los recurrentes plantean es la insuficiencia de prueba practicada para la condena, al afirmar que lo cierto fue que las cantidades abonadas correspondían a operaciones reales, no podemos olvidar que la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Valoró la pericial practicada y la testifical de los propietarios de la empresa, tal y como se ha analizado y justificó convenientemente la razón por la cual no otorgó credibilidad a las tesis contrarias de la defensa.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que estos no comparta la valoración que de las pruebas periciales y personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de los recurrentes.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Y los hechos tal y como han quedado acreditados son constitutivos del delito de administración desleal al concurrir todos los elementos configuradores del tipo penal.

   La sentencia precisa que ambos acusados tenían la capacidad de administrar en sus respectivos ámbitos laborales y ambos idearon y ejecutaron conjuntamente el plan de desvío de fondos empresariales a su favor, a las cuentas de las que ambos eran titulares, tal y como obra documentado en autos.

   Esta conclusión es compatible con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el delito de administración desleal "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   La conducta de los recurrentes es incardinable en el citado precepto. En los Hechos Probados de la sentencia, consta que los acusados, en su condición de administrador de hecho de la empresa, distrajeron fondos de la misma, que ingresaron en cuentas propias, por medio de disposiciones en efectivo o transferencias, habiendo quedado determinado de manera precisa el perjuicio patrimonial causado, tal y como justifica la pericial practicada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.