ATS 1271/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9250A |
| Número de Recurso | 1441/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1271/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 102/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado 63/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Alzira, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Condenamos a Juan Manuel como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de confesión, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 400 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días".
Contra la referida sentencia, Juan Manuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jacobo Borja Rayón, formuló recurso de casación y alegó como único motivo de recurso infracción de Ley por falta de aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal e infracción de precepto constitucional, concretamente los arts. 1.1 , 9.3 , 10.2 , 15 y 25.1 de la Constitución , relativos a la vulneración del principio de proporcionalidad penal (sic).
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- La parte recurrente, en el motivo único de recurso, denuncia infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y la infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.
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En primer lugar, sostiene que el Tribunal de instancia no justificó la inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 Código Penal (menor entidad) pese a que concurrieron los requisitos legales a tal efecto. En concreto afirma que debió aplicársele el referido precepto ya que era "un vendedor de una papelina de cocaína que constituye el último eslabón en la venta al menudeo; poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefaciente, dados los gramos incautados y su pureza; confesó y entregó a la policía voluntariamente las papelinas de cocaína que tenía en su casa; manifestó que era consumidor de sustancias estupefacientes que estuvo en tratamiento en la UCA; y mostró su total arrepentimiento y deseo de cambiar de conducta".
En segundo lugar, denuncia que, al no haberse aplicado el referido precepto penal ( artículo 368.2 del Código Penal ), se produjo, asimismo, la infracción del principio de proporcionalidad ya que "la pena impuesta resulta desproporcionada en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados".
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En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.
Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
En cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998 , y se repetía en la 500/2004 , de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial... ", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.
Por último, en relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).
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Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que el recurrente, Juan Manuel , se dedicaba al intercambio de sustancias estupefacientes por objetos valiosos con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, motivo por el cual el día 20 de septiembre de 2012 contactó telefónicamente con Federico con quien se encontró sobre las 22:30 horas en el interior del Bar El Dedal de la localidad de Algemesí (Valencia), donde le entregó un envoltorio de plástico que contenía 1.79 gramos netos de cocaína y una riqueza del 35% y Federico , por su parte, le entregó a cambio 100 euros. Este hecho fue observado por los agentes actuantes quienes procedieron a la detención del recurrente y a la intervención de la sustancia estupefaciente.
A continuación, el recurrente informó voluntariamente a los agentes actuantes que tenía más sustancia estupefaciente en su domicilio por lo que le acompañaron al referido inmueble donde el acusado les entregó una báscula de precisión y un envoltorio de plástico que contenía 11.14 gramos de cocaína con una riqueza del 48%, que poseía con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial a través de su venta.
El relato de hechos probados de la sentencia afirma, asimismo, que al tiempo de los hechos el acusado se hallaba ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 18 de abril de 2007 por un delito contra la salud pública, a las penas de 3 años de prisión y accesorias legales, que fue suspendida por 5 años en fecha 26 de septiembre de 2007.
El recurrente denuncia la infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad de la pena. Daremos respuesta separada a ambas denuncias, si bien, se adelanta, ambas serán inadmitidas.
En primer lugar se dará respuesta a la denuncia de infracción de Ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
No asiste la razón al recurrente. Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en el recurrente no concurrieron circunstancias personales que le hiciesen merecedor del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.
En efecto, tanto en los hechos probados de la sentencia como en la correlativa valoración jurídica de los mismos y de la prueba practicada en el acto del juicio oral se patentiza, así lo expresó el Tribunal a quo, que los hechos no podían ser considerados como de escasa entidad en atención a que el recurrente no solo transmitió una papelina de cocaína de notable pureza a un consumidor sino que en su domicilio fueron hallados otros 11 gramos de la misma sustancia, y una balanza de precisión, es decir, un útil destinado a la preparación de dosis para su distribución a terceras personas.
Y, en cuanto a las circunstancias personales del recurrente, el Tribunal de instancia valoró que no había quedado acreditado de forma suficiente la alegación realizada por el acusado de su condición de consumidor y que constaba su condición de reincidente.
De conformidad con lo expuesto, no es dable el reproche del recurrente al no concurrir los requisitos cumulativos exigidos por la Ley para la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal . A tal efecto, debe recordarse que "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).
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Finalmente, procede darse respuesta al último de los reproches formulados por la recurrente y fundado en la infracción del principio de proporcionalidad de la pena.
Tampoco en este caso le asiste la razón. El Tribunal de instancia impuso conforme a Derecho las penas por las que el recurrente fue condenado, que, además, fueron fijadas en su límite mínimo.
El acusado fue condenado por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud (cocaína) previsto y penado en al artículo 368 párrafo primero del Código Penal (pena en abstracto de 3 a 6 años de prisión) en el que concurrió la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal ) y la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4 y 7 del Código Penal ) y se le impuso la pena de 3 años de prisión y multa de 400 euros en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 7 del Código Penal .
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia fijó la pena, como hemos dicho, en 3 años de prisión y multa de 400 euros, es decir, en el límite mínimo previsto por la Ley para el delito objeto de enjuiciamiento en atención, tal y como expresó en sentencia el Tribunal de instancia, a la falta de habitualidad de la conducta sancionada y a la voluntad declarada en juicio por el recurrente de "cambiar su conducta". Por tanto la extensión de la pena fue debidamente motivada y, además, fue proporcionada ya que se impuso en su grado mínimo, en atención a la entidad del hecho enjuiciado y a las circunstancias personales y culpabilidad del acusado.
Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión de todos los motivos formulados por el recurrente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
