STS 1479/2017, 2 de Octubre de 2017

Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2017 contra el acuerdo antes mencionado, acordándose su admisión a trámite por providencia de fecha 16 de marzo de 2017 en la que se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los acuerdos impugnados y la concesión de la excedencia voluntaria que tiene solicitada.

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado con fecha 19 de mayo de 2017 en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

Por providencia de 13 de junio de 2017 se recibió el pleito a prueba a los sólos efectos de tener por incorporados el expediente administrativo y los documentos acompañados al escrito de demanda, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.

Por providencia de fecha 18 de septiembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación de este proceso las prescripciones legales esenciales.

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 21 de abril de 2016 (confirmado en reposición por acuerdo de 29 de diciembre de 2016), por los cuales se denegó a la Magistrada D.ª Adolfina la excedencia voluntaria que tenía solicitada para el cuidado de su hija desde el día 1 al 31 de julio de 2016, fechas en que la citada hija habría de contar con cuatro años cumplidos. Dicha solicitud la fundó en el artículo 356.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La solicitud de excedencia voluntaria la expresó la interesada de la siguiente manera:

"Que, de conformidad con el artículo 356. e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , intereso la concesión de excedencia voluntaria para el cuidado de familiar a mi cargo dentro del primer grado de consanguinidad (hija) que, por razón de su edad (tres años a fecha actual, cuatro años en el mes de NUM005 de 2016) no puede valerse por sí mismo, para el próximo mes de julio de 2016, desde el día 1 de julio hasta el día 31 de julio de 2016, ambos inclusive"

La razón de la solicitud se funda en la necesidad de conciliación familiar ( artículo 373.7 de la LOPJ ) habida cuenta de que, teniendo quien suscribe una hija menor, María Dolores , nacida el NUM004 de 2012, la misma disfruta de vacaciones escolares desde el 20 de junio de 2016 hasta el 7 de septiembre de 2016, siendo así que no puede ser atendida por otro cuidador durante el referido período vacacional. Por ello, teniéndose la intención de peticionar el permiso de vacaciones para la última semana del mes de junio, dos semanas del mes de agosto de 2015 y para la primera semana del mes de septiembre de 2015, se podrá cubrir, con el mes de excedencia, el cuidado de la menor durante casi todo el referido periodo vacacional.

En este sentido, ha de señalarse que el padre de la menor, Juan , disfrutará de vacaciones estivales sólo durante unos pocos días en el mes de agosto, no pudiendo el mismo disfrutar de más días de descanso durante el referido periodo de vacaciones estivales de la hija.

La razón de que no se solicite la excedencia al amparo del artículo 356.d) de la LOPJ radica en el hecho de que la menor cumplió tres años el día NUM004 de 2015 motivo por el que no se cumple el presupuesto exigido en el citado apartado legal del precepto referido a que el hijo para cuyo cuidado se solicita la excedencia ha de ser menor de tres años.

Ahora bien, entiendo que en el caso planteado se cumplen todos los presupuestos del artículo 356.e) de la LOPJ pues se reúnen los requisitos de parentesco exigidos y el presupuesto fundamental de que el familiar para cuyo cuidado se solicita la excedencia no puede valerse por sí mismo por razón de su edad Requisito este último que manifiestamente concurre, sin necesidad de mayores acreditaciones o argumentaciones, en una menor de cuatro años de edad que, por razón intrínseca a su propia naturaleza, precisa de una supervisión constante en todos los ámbitos de la vida.

Queremos aludir al artículo 373.7 de la LOPJ como fundamento del derecho a la conciliación familiar y queremos hacer referencia a que la excedencia solicitada, de un mes de duración, no genera perjuicio alguno al funcionamiento del Juzgado pues el mismo, al no existir duplicidad retributiva, será atendido durante el referido periodo por otro Juez con dedicación exclusiva al mismo, debiendo señalarse, asimismo, que el Juzgado del que soy titular es un Juzgado con un buen funcionamiento, un buen rendimiento en la resolución de los asuntos y en el que no existe ningún tipo de retraso".

La Comisión Permanente del CGPJ en sesión de 21 de abril de 2016 denegó la excedencia voluntaria solicitada, con base en la propuesta realizada por el Servicio de Personal, la cual, en lo que aquí importa, expresaba lo siguiente:

"En el artículo 356 de la LOPJ se regulan los supuestos por los que un juez o magistrado puede ser declarado en situación administrativa de excedencia. Si acudimos directamente al apartado e) del indicado precepto y atendemos a su literalidad, parece desprenderse que los sujetos cuya atención o cuidado puede dar lugar a la concesión de una excedencia voluntaria por cuidado de familiar son aquellos quienes por razones de "edad, accidente o enfermedad no pueden valerse por sí mismos". Y también resulta evidente que la hija de la magistrada, al contar con cuatro años de edad, no puede valerse por sí misma.

Sin embargo, considera este Servicio de Personal, realizando una interpretación sistemática del indicado precepto, que las excedencias voluntarias por cuidado de familiar a las que se refiere el artículo 356 e) de la LOPJ no se pueden extender a supuestos en los que los miembros de la Carrera Judicial tienen hijos que, únicamente por razón de su edad, no pueden valerse por sí mismos. De hecho, la regulación de esa concreta situación está recogida en el apartado d) de ese mismo artículo 356, que -regula de manera específica los supuestos de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo, estableciendo los límites temporales claros y absolutos a su posible concesión:

Periodo máximo de tres años.

Desde la fecha de nacimiento o desde la resolución judicial o administrativa que acuerde el acogimiento o adopción.

En consecuencia el límite máximo será el día en el que el menor cumpla los tres años o hayan transcurridos tres años desde la resolución judicial o administrativa que acuerde el acogimiento o la adopción.

Tal como se ha avanzado, considera este Servicio de Personal que las excedencias por cuidado de hijo, por el mero hecho de su nacimiento o adopción, están de forma exclusiva en el mencionado artículo 356 d) de la LOPJ con los límites indicados. Resulta evidente que cualquier menor, hasta una cierta edad, muy superior a la de tres años, no tiene la capacidad de valerse por sí mismo. Por ello es claro que el legislador quiso poner límite temporal al disfrute de las excedencias por cuidado de hijo por el mero hecho de su nacimiento o adopción. Si no hubiera querido poner límite a ello y permitir que las excedencias para el cuidado de hijos se extendieran hasta el momento en que los mismos se pudieran valer por sí mismos, le hubiera bastado no incluir el apartado d del artículo 356 d) de la LOPJ, de suerte que se aplicaría siempre el 356 e) del mismo texto legal . Resulta ilógico que el legislador después de establecer con claridad los límites temporales expuestos en el apartado d) respecto a la posibilidad de los progenitores de ser declarados en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo, permitiera en el apartado siguiente que el disfrute de las mismas se extendieran hasta tanto el niño pudiera valerse por sí mismo.

La interpretación de la referencia a la edad del articulo 356 e) debe hacerse en el sentido de entender que la norma se refiere a aquellos supuestos en los que por la edad avanzada de los familiares, éstos no pudieran valerse por sí mismos. Como se ha dicho la (corta) edad de los hijos como presupuesto para solicitar una excedencia voluntaria está regulada en el apartado d).

Séptimo.- No obstante lo anterior, este Servicio de Personal informa que la Comisión Permanente adoptó el 29 de abril de 2015 un acuerdo por el que declaró a la magistrada Olga , en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de un familiar, en primera anualidad, siendo el familiar de la magistrada su hija, que contaba con cuatro años de edad.

Octavo.- Se pone de relieve por este Servicio de Personal que, si la magistrada lo considerara oportuno, puede solicitar licencias que permiten la conciliación de la vida laboral y familiar y que posibilitarían el cuidado de su hija menor de edad durante el periodo para el que la interesada solicitó el disfrute de la excedencia."

La interesada interpuso recurso de reposición contra dicho acuerdo.

Solicitado informe de la Comisión de Igualdad, esta lo emitió con la siguiente conclusión:

"Por ello esta Comisión considera que, con carácter general, debería mantenerse el criterio interpretativo que se había seguido hasta ahora, y reconocerse el derecho a disfrutar de la excedencia regulada en el art. 356.e) de la LOPJ a los progenitores de hijos mayores de 3 años, que por razón de su edad no puedan valerse por sí mismos, fijándose el límite etario para estos supuestos en los 8 años, por aplicación directa de lo establecido en la Directiva 2010/18/UE del Consejo, sobre el permiso parental, cláusula 2, apartado 1º; sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de solicitar y obtener también esta clase de excedencia para cuidado de hijos mayores de 8 años en los que concurra alguna otra circunstancia (accidente, enfermedad y/o discapacidad) generadora de una situación dependencia, lo que habrá de medirse con arreglo a los criterios que establece el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia."

Por acuerdo de 29 de diciembre de 2016 se desestimó el recurso de reposición, en el que, entre otras razones, se expuso lo siguiente:

"A la vista de las cuestiones planteadas, el recurso debe ser desestimado.

Para llegar a tal pronunciamiento, debe partirse de las premisas y consideraciones realizadas en el informe de la Comisión de Igualdad que, sin embargo, nos llevan a obtener un resultado contrario a las conclusiones constatadas en el precitado informe, en el sentido de que no puede aceptarse la alegación sobre la concesión de la excedencia prevista en el art. 356 e) LOPJ para el cuidado de familiares dentro del segundo grado por consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí mismo, cuando lo que se pretende es atender al cuidado de hijos mayores de 3 años, que no puedan valerse por sí mismos exclusivamente por razón de la edad, y ello de conformidad con lo manifestado en el voto particular emitido al Informe de la Comisión de Igualdad que, a su vez, se corresponde con la motivación contenida en el acuerdo recurrido, en el cual se pone de manifiesto que el artículo 356e) LOPJ no se puede extender a supuestos en los que los miembros de la Carrera Judicial tienen hijos que, únicamente por razón de edad, no pueden valerse por sí mismos, porque esa situación está recogida en el apartado d) del citado precepto, estableciendo los límites temporales a su concesión, añadiendo que resulta evidente que cualquier menor, hasta una cierta edad, muy superior a la de los tres años, no tiene la capacidad de valerse por sí mismo, por ello es claro que el legislador quiso poner límite temporal al disfrute de excedencias por cuidado de hijo por el mero hecho de su nacimiento o adopción, de tal forma que si no hubiera querido poner límite a ello y permitir que las excedencias para cuidado de hijo se extendieran hasta el momento en que los mismos se pudieran valer por sí mismos, le hubiera bastado con no incluir el apartado d) del art. 356 LOPJ , de suerte que se aplicaría siempre el apartado e), resultando ilógico que el legislador después de establecer con claridad los límites temporales expuestos en el apartado d) permitiera en el apartado siguiente que el disfrute de las mismas se extendieran hasta tanto el niño pudiera valerse por sí mismo.

Se justifica además que la interpretación de la referencia a la edad del art. 356 d) debe hacerse en el sentido de entender que la norma se refiere a aquellos supuestos en los que por la edad avanzada de los familiares, éstos no pudieran valerse por sí mismos, previéndose la (corta) edad de los hijos como presupuesto para solicitar una excedencia voluntaria en el aparado d), contemplando finalmente la fundamentación de la resolución que, en un anterior acuerdo se había concedido dicha excedencia, lo que supone reconocer y también justificar el cambio de criterio que se ha llevado a cabo en la materia respecto de los precedentes acuerdos adoptados.

Además de lo anterior, la argumentación expuesta vendría a coincidir con la posición mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia, tal y como ha sido recogido en el informe mentado, justificado en esa interpretación sistemática de los artículos que cita, referidos al art. 46.3 del ET , 89.4 del EBEP y 356.d) y e) de la LOP), basándose en el principio de especialidad y aduciendo que es clara la voluntad del legislador de distinguir entre la excedencia que corresponde a los progenitores para el cuidado de hijos pequeños, que tiene un límite temporal expresamente fijado en tres años a contar desde el nacimiento del hijo o la hija (o desde la resolución administrativa o judicial que constituye la adopción o el acogimiento), y la excedencia que corresponde a cualquier trabajador o empleado público para atender al cuidado de familiares dentro del segundo grado por consanguinidad o afinidad que por razón de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos. Se alude a razones tales como que no cabe incluir en esta segunda clase de excedencia a los progenitores que pretenden atender al cuidado de sus hijos mayores de tres años, por más que su corta edad no les permita aún valerse por sí mismos, ya que de admitirse tal posibilidad, o bien se estaría vaciando de contenido el especial derecho a la excedencia por cuidado de hijos que el propio legislador se ha encargado de regular de manera independiente, o bien se estaría permitiendo conculcar el límite específico de los tres años a contar desde el nacimiento, adopción o acogimiento fijado en esa regulación especial; a que Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras - que introduce en nuestro ordenamiento jurídico la excedencia para cuidado de familiares que por razón de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueden valerse por sí mismos -, afirma con absoluta claridad en su Exposición de Motivos que "se amplía el derecho a la reducción de jornada y excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población", limitando así los supuestos de "edad" a las personas de edad avanzada; finalmente a que la Directiva 96/34/CE del Consejo, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé la concesión de un permiso parental para ocuparse del cuidado de hijos de «hasta ocho años», pero deja a los Estados Miembros la potestad de definir los límites (cláusula 2.1), entre ellos el etario, habiendo optado el estado español por fijar ese límite en los 3 años de edad, lo que debe extenderse a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, que deroga la 96/34/CE, pero mantiene ese límite mínimo de 4 meses y máximo de 8 años, por lo que la opción fijada de tres años resulta ajustada a la legalidad vigente.

Por tanto, debe estarse a esa interpretación sistemática del art. 356 LOP3, en el sentido ya expuesto del que cabe extraer que, no cabe admitir dentro del apartado e) la concesión de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo/as mayores de 3 años en quienes no concurran circunstancias especiales, más allá de la edad, posibilitándose la conciliación de la vida familiar, personal y laboral con el correcto desempeño del servicio público, mediante el disfrute de otras clases de permisos y licencias previstas en la normativa aplicable, como es el caso de la licencia recogida en los arts. 236 siguientes del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial , tal y como así se ofrece en la resolución recurrida y del que hizo uso la recurrente, máxime cuando el período reclamado lo es para un mes de vacaciones escolares."

En su demanda la parte actora solicita la revocación del acuerdo impugnado con base en argumentos que pasamos a examinar, si bien ya desde ahora anunciamos su desestimación. Tarea para la cual es imprescindible la previa reproducción literal (en lo que aquí importa) de los apartados d ) y e) del artículo 356 de la LOPJ , según los cuales:

"procederá declarar en situación de excedencia voluntaria, a petición del Juez o Magistrado, en los siguientes casos:

4. Para el cuidado de los hijos, por un período no superior a tres años para atender a cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, por adopción, por acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o desde la fecha de la resolución judicial o administrativa que lo acuerde, respectivamente. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno podrá ejercer este derecho.

5. También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida."

La pretensión de la parte actora la funda en el argumento de que, en su opinión, la expresión "por razones de edad" que se contiene en la letra e) significa que la excedencia para cuidado de los hijos tiene en el artículo 356 de la LOPJ dos modalidades, a saber, la primera regulada en la letra d), de hasta 3 años para atender a cada hijo a contar desde el nacimiento o resolución judicial o administrativa que apruebe la adopción o el acogimiento; y la segunda, regulada en la letra e), de otros tres años distintos; y ello porque este último precepto no excluye a los hijos al concederla para atender al cuidado de un familiar "por razones de edad", en cuya expresión general y sin matices deben entenderse incluidos los hijos menores pero mayores de tres años.

Se dice en primer lugar en la demanda que la interpretación restrictiva que se realiza en los acuerdos recurridos no se acoge a la literalidad del precepto pues "el apartado e) hace mención a la edad sin calificativos ni corta ni avanzada, ni mención numérica alguna sobre a partir de qué edad se refiere o cuál se excluye".

Pero este argumento no puede ser aceptado. La letra de la ley es uno de los elementos que ha de ser manejado al interpretar las normas, pero no es el único, porque el sentido propio de sus palabras ha de ponerse en relación con el contexto, con los antecedentes históricos y legislativos y con la realidad social del tiempo en que aquéllas han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, ( artículo 3.1 del Código Civil ).

Y como el grueso del problema lo constituye la interpretación de las letras d ) y e) del artículo 356 de la LOPJ , haremos de esa interpretación la contestación básica a la tesis que erróneamente se expone en la demanda, la cual conduce a un entendimiento de esas normas contrario a la voluntad del legislador, que es muy clara si, como debe ser, se acude a su contexto.

1. La excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos se encuentra regulada exclusivamente en la letra d) del artículo 356 de la LOPJ . Este es el único precepto que se refiere de forma expresa al cuidado de los hijos, y el único que resulta aplicable al caso.

2. En consecuencia, la "edad" a que se refiere el otro apartado, el e), se referirá a la edad de otras personas, pero no a los hijos.

3. Y como la edad por sí misma, además de a los niños, sólo puede exigir cuidados, de una u otra forma, a las personas mayores, es claro que es a estas a quienes se refiere la "edad" de la letra e) del artículo 356 que nos ocupa.

4. Y esta conclusión, como se encarga de recordar la resolución impugnada, se compagina al pie de la letra con lo que dice la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la Conciliación de la Vida familiar y laboral de las Personas Trabajadores (que fué la que modificó el artículo 46.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores 1/1995, de 24 de marzo, introduciendo en él lo que al correr del tiempo serían con leves modificaciones y por traslación los dos apartados del artículo 359 de la LOPJ que nos ocupa), en cuya Exposición de Motivos se dice lo siguiente:

   "El primer capítulo introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores en lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia. Estas modificaciones mejoran el contenido de la normativa comunitaria y ajustan los permisos a la realidad social. (...).

   Igualmente se amplia el derecho (...) de excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población."

   De forma que el propio legislador nos dice que idéntico precepto que el artículo 356 de la LOPJ , cuando habla de "razones de edad", se está refiriendo a la edad de "personas mayores", sin término hábil para concluir que se refiere también a los hijos mayores de tres años.

5. La pura expresión literal de esas letras d) y e) conduce a la misma conclusión, pues cuando la primera se refiere a la persona cuidada alude a "los hijos", mientras que la letra e) se refiere a otro concepto distinto, a saber, familiar "hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad", como un supuesto diferente del anterior.

6. Si las cosas no fueran así, carecería de sentido que la letra d) dijera (como dice) "por un período no superior a tres años", si resulta que a renglón seguido se permitiera en la letra e) otro período posterior no superior a tres años, pues la primera norma estaría entonces completamente en desacuerdo con la regulación global.

Con lo dicho está justificada la desestimación del recurso contencioso-administrativo, si bien no estará de más añadir las siguientes consideraciones:

1. - Se dice en la demanda que la intencionalidad del legislador hay que plantearla desde el punto de vista del principio jurídico básico en derecho, de que lo que no está expresamente prohibido está permitido.

   Pero este argumento (que, en efecto, es básico en las relaciones del ciudadano con los poderes públicos) no puede desde luego aplicarse a las relaciones estatutarias de los funcionarios públicos, para concluir, como se pretende, que son admisibles todas las excedencias por causas que no estén prohibidas; el principio es, justamente, el contrario: sólo los sucesos desencadenantes admitidos por el legislador pueden dar lugar a excedencias permitidas.

2. - La interpretación que se propugna en la demanda, acudiendo a la Constitución Española, a otros preceptos de la LOPJ, a sentencias del Tribunal Constitucional y a las Directivas 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE , de 3 de julio, no pueden en absoluto hacer al intérprete llegar a una conclusión que es contraria a lo querido por el legislador.

3. - Al ser la materia de las excedencias de los funcionarios públicos una materia reglada, la Administración no está vinculada por sus propios precedentes, de los que (como en este caso) se ha apartado con una motivación completa, rigurosa y acertada.

   4ª.- Por lo demás, damos aquí por reproducidos los argumentos que contiene la resolución de alzada, la cual especifica que la solución que adopta es la mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia, tal como por otra parte anota el propio informe de la Comisión de Igualdad (folios 24 a 31 del Tomo I del expediente administrativo).

Por todo ello, siendo ajustados a Derechos los acuerdos impugnados, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

A la vista de constituir el acto aquí impugnado un cambio de criterio que sobre esta cuestión venía manteniendo el CGPJ, procede no realizar condena en costas, según lo dispuesto en la excepción prevista en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98.